最高法院刑事判決114年度台上字第5566號上 訴 人 吳凱平
鄔羽涵
何昇慶
李芳伊上 一 人選任辯護人 葉慶人律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年6月25日第二審判決（113年度上訴字第5406號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第31693、3194
6、31947號、112年度偵字第3279號、112年度軍偵字第19號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人吳凱平、鄔羽涵、何昇慶、李芳伊（以下合稱上訴人等）之犯行明確，適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項、第1項（僅吳凱平部分）之規定，論處：㈠吳凱平共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑（想像競合犯組織犯罪防制條例〈下稱組織條例〉第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及毒品條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑1年9月），及共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪共2罪刑（各處有期徒刑1年10月、2年1月），應執行有期徒刑4年，並為沒收（追徵）之諭知。㈡鄔羽涵共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑（處有期徒刑4年），及轉讓偽藥罪刑（處有期徒刑4月），並為沒收之諭知。㈢何昇慶共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑（想像競合犯組織條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及毒品條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑2年6月），及共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑（處有期徒刑4年3月），應執行有期徒刑4年9月，並為沒收（追徵）之諭知。㈣李芳伊共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪共2罪刑（想像競合犯組織條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪〈僅第一審判決附表二編號1部分〉，各處有期徒刑3年7月、4年），應執行有期徒刑5年2月，並為沒收之諭知。上訴人等均僅就第一審判決之刑提起第二審上訴；原審審理後，以第一審關於鄔羽涵之量刑未適用毒品條例第17條第1項之規定減輕其刑，及關於吳凱平、李芳伊所定應執行刑未考量責任非難重複程度等情為不當，而就第一審判決關於此部分之量刑予以撤銷，改判量處鄔羽涵有期徒刑2年1月（共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分）、3月（轉讓偽藥罪部分）；量處吳凱平、李芳伊各應執行有期徒刑3年6月、4年10月，及維持第一審關於吳凱平、李芳伊所犯各罪之宣告刑，駁回其等2人就此部分在第二審之上訴；另維持第一審關於何昇慶之量刑，駁回何昇慶就此部分在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由；核其論斷，俱有卷存證據資料可以佐證，從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴人等上訴意旨略稱：㈠吳凱平部分：
吳凱平於犯罪後，不僅帶同員警至倉庫並配合檢調人員搜索，且供出毒品來源而使檢警查獲其他共犯。㈡鄔羽涵部分：
⒈鄔羽涵係基於情侶關係而協助吳凱平轉交毒品，客觀上應有
情輕法重、犯情可憫及責罰不相當之情形。原判決未妥慎斟酌鄔羽涵應否依刑法第59條酌減其刑，亦未說明有無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用，有調查職責未盡及判決理由欠備之違法。
⒉鄔羽涵非以販毒維生，又無犯罪前科，且未參與販毒集團，
本件係為熟識之友人聯繫交易毒品事宜並代為轉交，其犯罪危害程度相較於吳凱平應屬有別。原判決未全盤觀察鄔羽涵之參與犯罪程度、行為態樣、有無對價、犯罪動機及犯後態度，竟量處與吳凱平相同之有期徒刑2年1月，量刑過重，不僅悖於毒品條例第17條第1項為鼓勵犯罪者自新之立法精神，亦未審酌刑法第66條遞減其刑之規定，難謂符合比例原則，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。
⒊鄔羽涵因一時失慮而觸法，其於偵查中即配合員警偵查，現
已努力工作習得美甲技術，並利用閒暇時投身公益，顯見其惡性非深，亦有面對過錯之反省心態。原判決未斟酌鄔羽涵是否符合宣告緩刑之要件，亦未說明不予緩刑之理由，有適用法則不當及判決不備理由之違法。
㈢何昇慶部分：
偵辦本案之員警未就犯罪事實詢問何昇慶，檢察官於起訴前亦未進行訊問，則何昇慶只須於審判中自白，即應適用偵審中自白犯罪之減刑規定。㈣李芳伊部分：
李芳伊於本案僅係定期前往林森北路據點，先拿取吳凱平所收得之販毒款項後，再轉交給陳鴻翔，並未與陳鴻翔及其他同案被告有共同販賣毒品之犯意聯絡，亦未參與毒品買賣之磋商、看貨、議價、送貨、收款等行為。原判決未釐清李芳伊前揭所為是否為販賣毒品之構成要件行為，及其主觀上有無共同販賣毒品以營利之意思，遽認李芳伊成立販賣毒品罪之共同正犯，尚嫌速斷。
四、惟按：㈠上訴得明示僅就判決之刑一部為之，刑事訴訟法第348條第3
項定有明文；又第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，同法第366條亦有明文。可見第二審法院之審判範圍僅限於「原審判決經上訴之部分」，不及其他，否則即有未受請求之事項予以判決之違法。倘當事人明示僅就第一審判決之刑提起上訴，對於犯罪事實及論罪則表明不予爭執，於此情形，上訴審法院原則上僅應就當事人明示上訴之範圍加以審理，對於當事人未上訴之犯罪事實及論罪部分，即非上訴審所得審理。本件李芳伊及辯護人於原審均明示僅就第一審判決關於李芳伊之量刑提起第二審上訴，就第一審判決所認定之犯罪事實、罪名並未一併上訴（見原審卷一第405頁、原審卷二第12頁）。足見第一審判決認定李芳伊有其事實欄所載共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行及罪名之適用，因未經李芳伊聲明上訴，而非原審所得審認；原判決未審酌李芳伊之犯罪事實及罪名，即不能指為違法。李芳伊上訴意旨主張其未參與本件販毒之犯罪謀議，亦無分擔議價、送貨、收款等構成要件行為，欠缺販賣毒品以營利之主觀犯意，並指摘原判決認定其為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之共同正犯，尚嫌率斷等語；係就未經原審審理之犯罪事實及罪名再為爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。惟本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用；且適用與否，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事外，不得執為提起第三審上訴之理由。其次，憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品條例第4條第1項前段規定，在「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」之範圍內，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。然前開憲法法庭判決之效力，僅限於違反毒品條例第4條第1項前段之案件，無從比附援引於其他販賣毒品罪。有關鄔羽涵之本案犯罪何以無從適用刑法第59條酌減其刑，已經原判決說明甚詳（見原判決第10至11頁），經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違誤。且依第一審判決之認定，鄔羽涵就第一審判決附表二編號2之共同販毒犯行，係負責下車將100包毒品即溶包交予林毓榕，並收取新臺幣3萬2000元之購毒款項，另一共同正犯吳凱平則偕同鄔羽涵搭車至約定地點交易（見原判決第41頁）。足見鄔羽涵於本案所分擔實行者，屬販賣毒品罪不可或缺之構成要件行為，觀諸其所經手之毒品及價金數額，難謂客觀上有何足以引起一般人同情或憫恕之情形，尚不因其與吳凱平為男女朋友關係，即可異其認定。又本件第一審判決認定鄔羽涵係犯毒品條例第4條第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，與上揭憲法法庭判決意旨係針對販賣第一級毒品罪，尚有不同，自不能比附援引。原判決未審酌鄔羽涵之行為是否符合憲法法庭前述判決意旨，自不能指為違法。鄔羽涵上訴意旨徒執前揭情詞，泛謂原判決未適用刑法第59條酌減其刑，又未說明本件有無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用，有調查職責未盡及判決理由欠備之違法等語，並非適法之上訴第三審理由。
㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。且量刑當否之判斷準據，應就判決整體觀察而為綜合考量，不得摭拾其中片段或以單一量刑因子，遽予指摘量刑有何違法不當。其次，刑法第66條所稱有期徒刑減輕者「減輕其刑至二分之一」、「減輕得減至三分之二」之規定，係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一或三分之二。又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀而為科刑輕重之標準，不必然應量處減輕後之最低度刑。有關鄔羽涵之量刑，原判決已詳細說明其如何具體斟酌刑法第57條所定之一切情狀（見原判決第16頁），經核係在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又鄔羽涵就第一審判決附表二編號2之共同販毒犯行，係分擔交付毒品及收取價款之任務，吳凱平則偕同鄔羽涵搭車前往交易，已如前述；原判決就此部分量處鄔羽涵有期徒刑2年1月，雖與吳凱平所受之宣告刑無異，惟衡諸其等2人之犯罪參與程度，亦無量刑明顯失衡而違反罪責相當及平等原則之可言。吳凱平雖另涉參與犯罪組織罪，然此部分係與其所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪成立想像競合犯，自不得再於其所犯上開販毒罪名重複評價。原判決未因此而對於鄔羽涵與吳凱平為差異化之量刑，於法並無不合。原判決就鄔羽涵所犯各罪均依毒品條例第17條第2項、第1項遞減輕其刑後，縱未減輕至最低度刑，依上開說明，仍屬事實審法院自由裁量權之行使，自難認有何違法。鄔羽涵上訴意旨泛稱原判決對其之量刑不符比例原則等語，係以自己之說詞，任意指摘，亦非第三審上訴之合法理由。
㈣受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為
適當，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者為限，刑法第74條第1項規定甚明。本件鄔羽涵所犯各罪，經原審分別判處有期徒刑2年1月、3月，已不符上開緩刑要件。原判決未諭知鄔羽涵緩刑，於法自無不合；縱未贅詞說明不予緩刑之理由，對於判決結果仍不生影響。鄔羽涵上訴意旨指摘原判決未斟酌鄔羽涵是否符合宣告緩刑之要件，又未說明不予緩刑之理由，有適用法則不當及判決不備理由之違法等語，自屬誤會，同非適法之上訴第三審理由。㈤原判決就何昇慶所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種
以上之毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等罪，已說明其於偵查、第一審及原審均自白犯行，均應適用毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑等旨（見原判決第9頁）。
何昇慶上訴意旨置原判決前揭明白之說明、論斷於不顧，猶謂其應符合偵查及歷審均自白之減輕其刑規定等語，已有未合。至於吳凱平提出之刑事上訴理由狀，僅載稱其已供出毒品來源及配合搜索等語（見本院卷第65頁）；惟原判決就吳凱平所犯各罪，均依毒品條例第17條第1項之規定減輕其刑（見原判決第6至7頁），顯非未予調查、審酌。何昇慶、吳凱平上訴意旨均未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，而於原判決如何違背法令並無一語涉及，自不能執為適法之第三審上訴理由。
五、依上說明，本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 吳冠霆法 官 陳芃宇法 官 高文崇本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 115 年 1 月 13 日