最高法院刑事判決114年度台上字第5574號上 訴 人 王宥傑上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年6月30日第二審判決（114年度上訴字第945號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第21996、21997號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件第一審適用刑法第25條第2項（第一審判決犯罪事實欄一㈣部分，即原判決附表〈以下僅記載其編號序〉編號4部分）、毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項（第一審判決犯罪事實欄一㈠至㈣部分，即編號1至4部分）、第1項（編號4部分），論處上訴人王宥傑犯販賣第三級毒品罪共3罪刑及販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品未遂罪刑（各處有期徒刑3年6月、3年6月、3年7月、2年，並與後述編號5部分合併定其應執行刑為有期徒刑4年2月），並為相關沒收（追徵）之諭知。上訴人就以上部分不服第一審判決之刑，提起上訴；原審審理結果，認為第一審判決所宣告之刑並無不當，予以維持，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴（編號5即上訴人持有第三級毒品純質淨重5公克以上部分，原審維持第一審判決所宣告之刑，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴後，上訴人提起第三審上訴，已經原審裁定駁回而告確定）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠關於編號1至3部分，上訴人已積極指訴邱○譯於民國111年12
月底至112年7月初販賣愷他命予上訴人之犯行，並無不配合情形。檢察官就邱○譯所涉此部分犯嫌為不起訴處分，僅係因未調得邱○譯在場行蹤之監視錄影，即謂證據不足，並未認定上訴人之指述不實。檢察官既認上訴人之指訴及提供之錄音譯文並無不實，編號1至3部分應有毒品條例第17條第1項之適用，原判決未依該項規定減刑，自有違誤。
㈡原判決未說明減輕與否及量刑標準為何，致量刑標準無法受到監督，其理由顯有未備。
四、惟查：㈠原判決認上訴人之編號1至3犯行，均無毒品條例第17條第1項
規定之適用，已敘明其理由略以：上訴人雖主張編號1至3所販賣之愷他命來源為邱○譯，然為邱○譯所否認，且上訴人指訴邱○譯於111年12月底至112年7月初販賣愷他命予上訴人部分，業經檢察官為不起訴處分，上訴人並無供出此部分犯行之毒品來源因而查獲等語（見原判決第2、3頁）。觀諸前述不起訴處分書，可見檢察官係以上訴人所指訴邱○譯於111年12月底至112年7月初販賣愷他命予上訴人共2次部分，犯罪時地及交易金額均不明確，且僅有上訴人之陳述，並無補強證據，難以認定；至於上訴人另指訴邱○譯於112年7月9日販賣愷他命之部分，事證雖較具體明確（按：包括該次交易現場監視錄影、上訴人提出之其與邱○譯對話錄音及譯文、扣案之愷他命等補強證據；邱○譯此部分犯嫌已經檢察官起訴，即原判決認定之上訴人持有之編號5愷他命之來源；見第一審卷一第221至223頁之起訴書），然與上開2次犯罪事實無充分關連性，不能作為該2次販賣行為之補強證據，而為此部分不起訴之主要理由（見第一審卷一第159、160頁）。
亦即，依卷內資料，並無證據足以證明上訴人販賣之編號1至3之愷他命來自邱○譯。縱上訴人於提供邱○譯之犯罪線索後並無不配合行為，仍無礙於其未供出編號1至3之毒品來源因而查獲之認定。原審認此部分與毒品條例第17條第1項所定要件不合而無適用餘地，自無不合。
㈡刑之量定及數罪併罰之應執行刑之酌定，係事實審法院得依
職權裁量之事項，倘其所量定或酌定之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。本件原判決以第一審於科刑時已審酌包含上訴人之犯罪動機、目的、手段、販賣、著手販賣及非法持有之毒品種類、數量、實際獲取及預期可得之利益、犯罪所生之危害、犯後態度、智識程度、家庭生活狀況等刑法第57條所列事項，難謂有逾越法律規定範圍或濫用權限、輕重失衡之情形；且編號1至3所處之刑，或為適用毒品條例第17條第2項減刑後之最低度刑，或僅在減刑後之最低度刑以上酌加1月，顯無過重情形。有關編號4部分，係在適用先加重後遞減輕之法律規定後，衡量前述情狀，而在最低度刑以上酌加刑期，再參以第一審就此部分已寬認上訴人於偵查中自白，而適用毒品條例第17條第2項，且此部分販賣之毒品數量及金額甚高，上訴人亦僅供出毒咖啡包而非全部毒品之來源，對照上訴人此部分犯罪情節，第一審僅量處有期徒刑2年，已予相當優惠。有關執行刑之酌定，亦已考量內、外部界限，而僅在所處最長期刑（有期徒刑3年7月）以上酌加7月，已予大幅度之恤刑優惠，而非以累加方式定刑，難認第一審之定刑違反法律界限或過重，而予維持（見原判決第4至7頁）。亦即已具體審酌刑法第57條所定量刑事項，並無上訴意旨㈡所指之理由不備，亦無濫用裁量權限致顯然過重之違法情形。
五、依上說明，上訴意旨係就原審對減刑事由有無之採證認事用法或刑罰裁量職權之適法行使，且經原判決論斷說明之事項，依憑己見，重為指摘，自非合法之上訴第三審理由，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 115 年 1 月 12 日