最高法院刑事判決114年度台上字第5589號上 訴 人 吳婕語上列上訴人因偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年7月1日第二審判決（114年度上訴字第69號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第6624號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人吳婕語有如第一審判決事實欄所載之犯行，以及所犯罪名。因而維持第一審關於所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑部分所為第二審之上訴。已敘述第一審判決所為量刑，並無違誤，應予維持之理由。
三、本件上訴意旨略稱：第一審判決關於諭知犯罪所得沒收、追徵部分有理由矛盾之違誤，原判決未予糾正，予以維持違法。又依上訴人於犯後坦承犯行，並與告訴人即被害人邱莉雯達成民事上調解、主動與被害人林煜棠洽談民事上和解，雖未成立，惟已給付超過本金甚多之利息，可見犯後態度良好各情。原判決未審酌上情，以及刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，卻又以犯罪構成要件之事實，作為量刑之依據，而重複評價，致量刑過重，並有理由不備之違法。再者，上訴人經此偵、審教訓，已知警惕，而無再犯之虞，足認本件所宣告之刑，以暫不執行為適當，符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件。至於上訴人另犯加重詐欺案件，不能作為本件不予宣告緩刑之依據。原判決未宣告緩刑，有適用法則不當及理由欠備之違法。
四、經查：㈠按刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決
之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此，若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。
原判決說明：檢察官未對第一審判決提起上訴，而上訴人明示僅就第一審判決關於量刑部分，提起上訴，而不包括第一審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名及沒收(追徵)，依刑事訴訟法第348條第3項規定，應僅就第一審判決之量刑審理，其他部分則非審理範圍之旨。此部分上訴意旨，猶就第一審判決有關沒收部分，再行爭執，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決僅就量刑部分為審理，有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之情形，不相適合。㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾
越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：第一審適用刑法第59條規定酌減其刑，並審酌上訴人之犯罪手段、所生危害，坦承犯行、與邱莉雯達成民事上調解之犯罪後態度等一切情狀，而為量刑，尚屬妥適之旨，而予以維持。並載敘：至於上訴人於原審審理時，雖主動請求與林煜棠進行調解，惟未能達成共識一節，尚難為有利或不利於上訴人量刑之依據等旨。原判決已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑。既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，不得任意指為違法。又原判決於審酌說明上訴人之犯罪手段、所生危害時，一併引述其犯罪事實，並非單純就犯罪事實重複作量刑之評價。況其用詞縱有未周，尚難遽指有量刑重複評價之違誤。此部分上訴意旨，任意指摘：原判決量刑過重違法云云，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈢緩刑旨在獎勵自新，須具備刑法第74條第1項各款(包含未曾
因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告)所定之條件，並須有可認以暫不執行為適當之情形，方足當之。
原判決說明：審酌上訴人另犯三人以上共同詐欺取財罪，經原審法院113年度金上訴字第1021號判決判處有期徒刑1年2月在案，以及本件犯罪情節等一切情狀，本件所處之刑，並無以暫不執行為適當之情形，不宜宣告緩刑之旨，而不予宣告緩刑。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決未宣告緩刑違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審量刑(包含緩刑)裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件關於意圖供行使之用而偽造有價證券罪部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。又本件既以上訴不合法律上之程式，駁回得提起上訴之意圖供行使之用而偽造有價證券罪之上訴，則關於上訴人想像競合所犯具有裁判上一罪關係之戶籍法第75條第3項後段冒用身分而使用他人交付之身分證罪、刑法第336條第2項業務侵占、同法第339條第1項詐欺取財罪，核分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第4款、第5款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，且無同條但書之情形，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，應逕從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 13 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 114 年 11 月 18 日