最高法院刑事判決114年度台上字第5596號上 訴 人 施淳益上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年6月10日第二審判決（113年度金上訴字第1357、1371號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第41910、41178號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬兩事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人施淳益有如第一審判決犯罪事實欄所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於上訴人所處之刑部分之判決(上訴人明示僅就此量刑之一部上訴)，改判各量處有期徒刑10月、11月，並合併定應執行有期徒刑1年2月。已說明第一審判決就此部分之量刑不當，應予撤銷改判及其量刑理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
(一)上訴人僅介紹蕭孟哲與謝明勳(業均經論處罪刑確定)認識，雖知悉蕭孟哲提供帳戶資料予謝明勳，惟並未參與詐欺等犯行，上訴人所為至多成立招募他人加入犯罪組織罪及幫助一般洗錢罪。原判決遽認上訴人構成加重詐欺取財等罪，有適用法則不當之違法。
(二)上訴人犯罪情節輕微，且犯後始終坦承犯行，與告訴人即被害人姜凱心、吳怡瑱成立民事上和(調)解，並給付賠償，應認符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未予酌減其刑，有適用法則不當之違誤。
(三)上訴人所犯2罪之犯罪模式相同，且犯罪時間密接，應予從輕量刑。原判決各處有期徒刑10月、11月，相較於臺灣高等法院高雄分院113年度金上訴字第870號判決(下稱另案)，就上訴人所犯3罪，係各處有期徒刑7月、7月、8月，足認原判決之量刑過重；又原判決所量處之宣告刑，均各較第一審判決減少3月，惟其所定應執行有期徒刑1年2月，卻僅較第一審判決所定應執行刑減少2月，違反比例及罪責相當等原則。
(四)上訴人另案雖經判處有期徒刑，然尚未確定，應認符合緩刑之要件。原判決竟以此為由，而未宣告緩刑，有適用法則不當之違誤。
四、惟按：
(一)刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此，若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。原判決載敘：上訴人不服第一審判決提起上訴，明示僅就第一審判決所為之量刑一部提起上訴，依上開規定，原審審理範圍僅限於第一審判決關於上訴人所處之刑等旨。此部分上訴意旨，泛言指稱：原判決論以加重詐欺取財等罪違誤云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此審理範圍所為之論敘說明，有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
(二)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法。
量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀及定應執行刑之內、外界限，而未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，不得任意指為違法。
此部分上訴意旨所指犯罪情狀，僅係刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，並非即為客觀上有特殊原因足以引起一般同情而顯可憫恕之情形。原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，於法尚無不合。
又原判決說明：係以行為人之責任為基礎，審酌上訴人之犯罪手段、所生危害、坦承犯行，以及與姜凱心、吳怡瑱成立民事上和(調)解，並給付賠償之犯後態度等一切情狀，而為量刑；併審酌上訴人犯罪所反映之人格特性，以及整體犯罪之責任非難程度等情，而定其應執行刑等旨。已斟酌刑法第57條各款所列情狀及定應執行刑之內、外部界限，且未逾法定刑度，亦無明顯濫用裁量權，而有違反比例原則或公平正義之情形，且此屬原審量刑裁量職權行使之事項，尚難單純以另案之判決結果，據以指摘原判決違法。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決未酌減其刑，致其量刑及定應執行刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
(三)緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。是否宣告緩刑，事實審法院本有裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為第三審上訴之合法理由。
原判決經整體考量上訴人之犯罪情節，以及其另案經判處有期徒刑，因認無暫不執行刑罰為適當之情，而未予宣告緩刑，已敘明理由。此為原審緩刑裁量職權行使之事項，依上開說明，尚難任意指為違法。況上訴人於提起本件上訴後，該另案業經本院114年度台上字第4450號判決駁回上訴確定，已不符合緩刑之要件。此部分上訴意旨，任意指摘：原判決未宣告緩刑違誤云云，洵非上訴第三審之合法理由。
五、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，係就原審量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官 劉藝文中 華 民 國 114 年 12 月 2 日