最高法院刑事判決114年度台上字第5648號上 訴 人 林永欣選任辯護人 吳啟玄律師上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年7月31日第二審判決（114年度上訴字第1036號，追加起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第29482、29483、29484號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即定應執行刑）部分：
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條定有明文。惟鑑於數罪併罰規定未設限制，導致併罰範圍於事後不斷擴大有違法之安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪與得易科罰金、易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金、易服社會勞動之罪無法單獨易科罰金、易服社會勞動，乃於刑法第50條第1項但書及第2項明定，對於判決確定前所犯數罪有同條第1項但書各款所列情形者，除受刑人請求檢察官聲請法院合併定執行刑外，不得併合處罰。倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。
二、經查，第一審就上訴人林永欣所犯如第一審判決附表（下稱附表）二編號17至25所示3人以上共同利用網際網路詐欺取財罪共9罪部分，係分別量處有期徒刑7月或9月，均屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪；就上訴人所犯如附表二編號15所示3人以上共同利用網際網路詐欺取財罪部分，則量處有期徒刑6月，依刑法第41條第3項規定，並得易服社會勞動。上訴人不服第一審判決之刑提起第二審上訴後，原審維持第一審對上訴人所宣告之刑，固無不當（詳後述），然依前揭說明，法院於審判中，自不得就上訴人所犯上開各罪合併定其應執行之刑。原審不察，誤將上訴人所犯上開10罪定應執行刑為有期徒刑1年8月，自有判決適用法則不當之違法。上訴意旨雖未指摘及此，仍應認此部分之上訴為有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷，以符法制。
貳、上訴駁回（即各罪之宣告刑）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審適用詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺條例）第47條前段規定，論處上訴人犯3人以上共同利用網際網路詐欺取財罪共10罪刑（均想像競合犯修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，各處如附表二編號15、17至25所示之有期徒刑）。上訴人不服第一審判決之刑，提起第二審上訴；原審審理結果，認為第一審判決所宣告之刑並無不當，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴（上訴人被訴如附表二編號16、26部分，經第一審諭知無罪之判決；因檢察官未提起第二審上訴，已告確定）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人於原審委任之辯護人凃逸奇律師，係由同案被告王建
興所介紹、指派，且與王建興另案委任之李傳侯律師屬同一法律事務所，顯有利害衝突情形，凃逸奇律師復未將本案卷證提供上訴人閱覽，致上訴人不知被害人住所，凃逸奇律師亦未協助上訴人尋找被害人和解，上訴人迄上訴第三審時，經辯護人協助，閱覽全部卷宗，方得知卷內有被害人電話，可自行尋找被害人和解，依本院112年度台上字第4974號判決意旨，上訴人無適當管道積極賠償被害人之損失，應認未獲實質有效之辯護，原判決顯然違反憲法第16條規定，自應予撤銷，發回更審，以利上訴人賠償被害人之損失。
㈡本案犯罪所得已遭圈存，且圈存總金額達新臺幣（下同）603
萬4876元，遠超過本案犯罪所得，司法警察或檢察官既得扣押全部犯罪所得，原判決未適用詐欺條例第47條後段規定，復未說明理由，自有判決不備理由及不適用法規之違法。
㈢上訴人一時失慮，誤觸法網，仍積極面對錯誤，配合檢警查
緝，犯後態度良好，又係受王建興指揮，非詐欺集團核心人物，復未獲報酬，惡性非重，經此偵審程序，已知警惕，並積極復歸社會，有正當工作及穩定收入，顯無再犯之虞，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，自有適用法規不當之違法。
㈣本案受騙之被害人雖達10人，但總金額合計僅10萬4700元，
且尚有前述圈存之款項可完全填補被害人之損失，而與其他詐欺案件顯然有別，亦足見上訴人確已悔悟。且本案犯罪所得全遭王建興取走，上訴人無犯罪所得，但所賠付之金額卻遠高於王建興，王建興僅因自首即獲量刑之大幅寬減，上訴人雖未自首，然事後積極彌補過錯，理應更加珍貴，原判決未審酌及此，量刑顯有不當。
㈤上訴人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，於偵查及
歷審均坦承犯行，顯有悔悟，復與部分被害人和解並履行完畢，其餘被害人則多因未能到庭而未和解，應認上訴人經此偵審程序後，已有警惕，所宣告之刑以暫不執行為適當，如未為緩刑宣告，將使上訴人之家庭失去主要經濟支柱及上訴人之2名幼子在成長過程中失去父親，不符犯罪預防、刑罰經濟與慎刑政策，妨害修復式司法理念之實踐及上訴人之社會復歸可能性，原審未為緩刑宣告，自有適用法條不當之違法。
㈥上訴人於原審判決後，又陸續與4名被害人和解，並獲其等同
意法院對上訴人從輕量刑及諭知緩刑，請命上訴人全數賠償尚未和解之被害人，作為緩刑宣告之條件。又本案因被害人眾多，且未全數到庭，上訴人雖盡力賠償，仍有部分款項因無適當繳交管道而未能賠償，請求提供適當管道，使上訴人得向本院繳交餘款。
四、惟按：㈠刑事訴訟係採當事人進行原則，被告乃程序主體者之一，有
本於程序主體之地位而參與審判以影響裁判形成之權利，除得基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯護權外，並得藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等，凡此均構成人民依憲法第16條規定賦予訴訟權所衍生基本權之內涵；法院立於程序指揮者之地位，亦應保障被告得以適時充分地行使此一防禦權之機會，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判。惟以上辯護權及相關權能，既屬權利之行使，自係指於訴訟中得自由選任專業律師協助辯護，於辯護時計算己方之利弊得失，自由決定其訴訟策略，並負擔訴訟成敗，而享有不受干預的自由。因此，除有辯護人於形式上顯然未盡其忠實辯護義務之情形（例如參與法庭活動過度消極、提供錯誤資訊誤導被告等）外，法院原則上無須介入當事人之訴訟活動或審認辯護人實質上是否已為適當有效之辯護，以免喪失公平法院之立場。本件依卷內資料，上訴人未曾於原審審判中主張其原審選任辯護人（同為第一審選任辯護人）有何上訴意旨㈠所指利害衝突而不能為有效辯護之情形；且其原審辯護人已於原審提出「刑事陳述意見狀」、「刑事上訴辯護意旨狀」，於準備程序及審判程序亦始終到庭為上訴人辯護，並提出上訴人有與被害人和解之意願，遭圈存之款項亦已足使被害人獲償，請求依刑法第59條酌減其刑並為緩刑宣告等主張，從形式上觀之，難認該辯護人有未盡其忠實辯護義務之情形。至於該辯護人如何與上訴人就案件相關過程磋商、擬定辯護意旨，乃屬其等間之內部信任關係、訴訟策略之運用，既未受國家機關不當干涉，法院無從介入；縱該辯護人有如上訴意旨所指未將卷證提供上訴人閱覽或協助上訴人與被害人和解情形，亦無違法可言。又上訴人所犯本案數罪，因原審認定上訴人並無犯罪所得（見原判決第3頁），而與上訴意旨㈠所指案件不同，自不能比附援引，此部分上訴意旨，亦屬誤會。
㈡依第一審判決認定之犯罪事實，本案被害人匯入詐欺集團成
員指定帳戶之款項均已遭「車手」提領，至於第三方支付金流服務業者台灣萬事達金流股份有限公司圈存之款項，因與本案被害人無關，難認屬本案犯罪所得；卷內復無證據足以認定司法警察機關或檢察官已扣押本案全部犯罪所得，自無詐欺條例第47條後段規定之適用。原判決就上訴人所犯本案之罪何以不依該規定予以減輕之理由，縱未說明，於判決結果亦不生影響，自不能指為違法。
㈢刑之量定及刑法第59條之適用，均係實體法賦予法院得依職
權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。本件原審認上訴人無刑法第59條之適用，已詳述其理由略以：上訴人之本案犯行，被害人數非少，其雖已賠償部分被害人，然考量其犯罪所生損害是否回復及犯後態度等量刑因子，依本案情節，僅須就所犯罪名於法定刑度內，依刑法第57條規定予以審酌即可，並無法重情輕，判處最低度刑猶嫌過重之憾等語（見原判決第5頁）。亦即已就上訴人並非基於特殊之原因、環境或背景而犯本案之罪，致客觀上足以引起一般之同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法情形。其次，關於上訴人之科刑，原判決以第一審於科刑時已審酌包括上訴人犯罪之動機、目的、手段、角色分工、犯罪所生之危害、坦承犯行、與部分被害人調解成立並給付完畢而堪認已努力彌補錯誤等犯後態度、素行、智識程度、工作及家庭生活經濟狀況等刑法第57條所定之一切情狀，而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形，而予維持（見原判決第5至6頁）。經核於法並無不合，且所量定之刑，或為減輕後之法定最低度刑，或幾近最低度刑，而無濫用裁量權限致顯然過重之違法情形；縱未論列、審酌上訴人有無獲取犯罪所得一節，於結果並無影響，而不能指為違法。又上訴人與其他同案被告之罪名、情節、量刑因子（條件）等，既非完全相同，自不能任意比附援引其他同案被告之量刑輕重，指摘原判決就上訴人之量刑違法。
㈣刑法第74條關於緩刑之規定，旨在獎勵自新，須有認為以暫
不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；且是否宣告緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。經查，原審未宣告緩刑，已敘明其理由略以：上訴人除本案外，所涉另案並經臺灣士林地方法院以111年度金訴字第437號判處有期徒刑，且依犯罪情節，被害人數非少，難認與刑法第74條第1項第1款之要件相合等語（見原判決第8頁）。亦即已就上訴人所受有期徒刑之宣告，並無「以暫不執行為適當」之情形，予以說明，並無濫用裁量職權之違法情形；至於上訴意旨㈤所稱之犯後態度及家庭狀況等節，均不影響判決之結果，原審未予說明，仍不能指為違法。
五、依上說明，上訴意旨就原判決關於各罪宣告刑部分之指摘，係就原審刑罰裁量職權之合法行使，且經原判決論斷說明之事項，徒憑己見，再事爭執，均非適法之上訴第三審理由，應認上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，不調查事實及審酌當事人上訴本院後主張之事證；上訴人此部分之上訴既應從程序上駁回，其於上訴本院後提出之新事證，及上訴意旨㈥關於其與部分被害人和解，請求繳交未賠償被害人之款項、從輕量刑並宣告緩刑等部分，本院無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 114 年 12 月 22 日