最高法院刑事判決114年度台上字第5728號上 訴 人 張富誠
鄺韋誠
李姍芸上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年7月8日第二審判決（114年度金上訴字第798號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第1693
9、16966、18733、22898、24257號、113年度偵緝字第1330號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人張富誠、鄺韋誠、李姍芸（下稱上訴人3人）經第一審判決，各依想像競合犯，㈠從一重論處張富誠⒈犯如其附表三編號1所示三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）未遂罪（尚犯一般洗錢未遂罪）刑；⒉犯如其附表三編號2所示指揮犯罪組織罪（尚犯加重詐欺、招募他人加入犯罪組織、一般洗錢、行使偽造私文書罪）刑；⒊犯如其附表三編號3所示加重詐欺罪（尚犯一般洗錢、行使偽造特種文書、行使偽造私文書罪）刑。㈡從一重論處鄺韋誠犯如其附表三編號4所示加重詐欺未遂罪（尚犯參與犯罪組織、一般洗錢未遂、偽造私文書罪）刑。㈢從一重論處李姍芸⒈犯如其附表三編號3所示加重詐欺罪（尚犯參與犯罪組織、一般洗錢、行使偽造私文書罪）刑；⒉犯如其附表三編號5所示加重詐欺罪（尚犯一般洗錢、行使偽造特種文書、行使偽造私文書罪）刑。並就張富誠、李姍芸（下稱張富誠等2人）定其等應執行之刑，均為相關之沒收宣告後，上訴人3人均明示僅就第一審判決之刑提起上訴，經原審審理結果，維持第一審關於上訴人3人所處之刑及張富誠等2人定應執行刑部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。就加重詐欺既（未）遂、指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、參與犯罪組織、一般洗錢既（未）遂、（行使）偽造私文書部分，已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明第一審判決就上訴人3人所為本件犯行，關於㈠張富誠如其附表三編號1所示、鄺韋誠如其附表三編號4所示加重詐欺未遂罪，依刑法第25條第2項、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減輕其刑；㈡張富誠如其附表三編號2所示指揮犯罪組織罪，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑；㈢李姍芸如其附表三編號3、5所示加重詐欺罪，依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後。已以其等之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括上訴人3人犯罪之動機、目的、參與犯罪之程度、所生危害，犯後均坦承犯行，張富誠等2人未與被害人成立調解，鄺韋誠因被害人未到庭而無法成立調解等情狀），而為量刑，並就張富誠等2人部分審酌其等所犯各罪侵害之法益及犯罪時間密接性等情狀，依同法第51條第5款規定，定其等應執行刑。核屬妥適，予以維持。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義、比例原則之情形。於法均無違誤。張富誠上訴意旨以：第一審判決附表三編號1至3所示各罪均係其參與同一詐欺集團於密接期間所犯，各罪之獨立性非高。又其坦承犯行，主動配合偵查機關追訴詐欺集團成員，避免損害擴大，已知悔悟。其願與被害人調解，原審之量刑及定刑實屬過重，有違罪刑相當原則等語。鄺韋誠上訴意旨以：其年輕識淺，因一時失慮為本件犯行。然其屬未遂犯，未造成被害人財產損失。且其坦承犯行，積極與被害人洽談和解，犯後態度良好，深具悔意。原審量刑過苛，不但違反比例原則，並有判決不適用法則或適用不當之違法等詞。李姍芸上訴意旨則以：其為求家人平安，一時失慮才配合同案被告宋禹傑為本件犯行。其坦承犯行，犯後態度良好，顯具悔意。其願與被害人調解，原判決未詳加調查對其有利之證據，請酌情從輕量刑等語。核係就原審裁量之職權行使、原判決已斟酌說明及於判決無影響之事項，依憑己意而為指摘，俱非適法上訴第三審之理由。
四、依上所述，本件上訴人3人關於加重詐欺既（未）遂、指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、參與犯罪組織、一般洗錢既（未）遂、（行使）偽造私文書部分之上訴，均違背法律上之程式，皆應駁回。至張富誠等2人想像競合犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴於第三審法院之案件，且無同項但書規定得提起第三審上訴之情形。本件得上訴之部分，既應從程序上予以駁回，關於行使偽造特種文書部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 高玉舜法 官 林怡秀法 官 楊皓清法 官 楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘中 華 民 國 114 年 12 月 23 日