最高法院刑事判決114年度台上字第5758號上 訴 人 蕭裕璋上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年7月17日第二審判決（113年度上訴字第1360號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第7121號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件經原審審理結果，認為上訴人蕭裕璋有如原判決犯罪事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨
判斷苟不違背經驗法則與論理法則，並已於理由內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。原判決依憑上訴人所為：其向告訴人林季暉銷售時，尚無電腦顯示卡，也沒有辦法交付電腦之供述、告訴人之證詞、帳戶交易明細、轉帳匯款單、通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄截圖等證據資料，認定上訴人明知無電腦顯示卡或中古電腦可供銷售，竟經由網際網路在不特定多數人得以瀏覽之臉書社群網站電腦硬體買賣社團，使用暱稱「張婷筠」帳號，刊登銷售電腦顯示卡商品之不實訊息，並於與見該訊息之告訴人議定交易電腦顯示卡後，接續訛以：尚有中古電腦可銷售云云，使告訴人陷於錯誤，而依上訴人指示先後匯款至其指定之帳戶，共計匯入新臺幣（下同）75,000元。上訴人旋將上開款項或轉帳或提領一空，並藉詞拖延等情，已依調查所得證據，於理由內說明其依憑論據。並敘明何以認定上訴人有加重詐欺取財之犯意，及上訴人所提之電子發票影本，如何不足為其有利之認定各等旨之理由。凡此，均屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理說明無悖於論理法則及經驗法則。且查上訴人以其離職員工「張婷筠」名義與告訴人交易，顯有意隱瞞其真實身分，且明知並無電腦顯示卡可供交貨，仍以LINE傳送出貨單，佯裝會在3天內到貨等情，益徵原判決認上訴人有加重詐欺取財之犯意，無悖於經驗及論理法則。又行為人為加重詐欺取財犯行時，有意圖為自己不法所有之犯意，並取得被害人交付之財物，其犯行已經既遂，至其嗣後返還詐欺所得之款項，僅屬量刑時審酌之因子，與其已成立之犯罪不生影響。是上訴人縱嗣後將75,000元全數返還告訴人，亦難執此謂其無加重詐欺取財之犯意。上訴意旨漫言其確有經營電腦生意，僅係當時無現貨可交付，參以其未曾封鎖告訴人，嗣後亦返還貨款，均足見其無加重詐欺取財之犯意云云，指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。
刑之量定係法院得依職權裁量之事項。原判決已說明第一審判
決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，尚屬妥適，而予以維持之理由，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。又緩刑宣告之以行為人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為前提要件，倘不符合上開要件，自無從為緩刑之宣告。原判決已敘明上訴人前因詐欺取財案件，經法院判處有期徒刑1年確定在案，不符刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件，因而無從諭知緩刑等旨，於法尚無不合。上訴意旨漫謂原判決量刑過重，且未為緩刑宣告，均於法有違云云，要非合法上訴第三審之理由。
其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 張永宏法 官 陳芃宇法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 114 年 12 月 23 日