最高法院刑事判決114年度台上字第5777號上 訴 人 趙宸緯
林祐丞上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年7月22日第二審判決（114年度上訴字第2613號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第29564、40414、46724號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人趙宸緯、林祐丞(以下合稱上訴人等)有如第一審判決事實欄所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於上訴人等所犯各罪所處之刑(包含各定其應執行刑)部分之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴(上訴人等均明示僅就量刑之一部上訴)。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
(一)趙宸緯部分：
1.趙宸緯提出之上訴書狀，並未明示僅就量刑之一部上訴，原判決逕行限縮審判範圍，而未就被訴犯罪事實部分進行審判，其所踐行之訴訟程序違背法令。
2.原判決就趙宸緯所犯之加重詐欺取財罪，依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑，惟並未具體說明減輕幅度及其理由，有適用法則不當之違誤。又原判決認定趙宸緯所犯之一般洗錢罪，符合洗錢防制法第23條第3項之減輕其刑規定，惟竟未遞予減輕其刑，而僅列為量刑因子，亦有適用法則不當之違誤。
3.趙宸緯無犯罪前科，且非犯罪集團核心成員，於行為時年僅19歲，又已於犯後坦承犯行，並繳回其犯罪所得，倘處以所犯之罪法定最低度刑，在客觀上足以引起一般同情，而有可堪憫恕之情，應符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未依上開規定酌減其刑，有適用法則不當之違誤。
4.趙宸緯已與告訴人即被害人顏皇修、龎乃壬成立民事上和解，並給付賠償金額。原判決未及審酌上情，而為量刑，有量刑過重之違法。
(二)林祐丞部分：
1.林祐丞參與本案所為，係因受朋友詐騙、利用，且已於察覺可疑時，立即退出，所為與犯罪組織毫無關聯，亦無招募人員加入犯罪組織之情。原判決未予詳查，遽認林祐丞參與及招募他人加入犯罪組織等犯罪事實，其採證認事違反證據法則。
2.林祐丞所為犯行，符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、洗錢防制法第23條第3項、組織犯罪防制條例第8條第1項後段、第2項後段之減輕其刑規定。原判決未依前揭規定遞予減輕其刑，而僅列為量刑因子加以審酌，有適用法則不當之違誤。
3.林祐丞於原審審理時，已與告訴人即被害人顏皇修於民國114年7月5日成立民事上和解，亦於原審判決後，再與龎乃壬於同年12月1日成立民事上和解。原判決未給予提出成立民事上和解證明之機會，又未等待林祐丞與龎乃壬完成民事上調解，而逕行判決，其所踐行之訴訟程序違背法令。
4.林祐丞為家庭經濟之主要來源，已於犯後坦承犯行，且有正當工作，並積極參與公益活動，足認已有悔意，倘處以所犯之罪法定最低度刑，在客觀上足以引起一般同情，而有可堪憫恕之情，應符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定，並予從輕量刑，且所宣告之刑以暫不執行為適當。原判決未依上開規定酌減其刑，而為量刑，復未宣告緩刑，並有理由不備及量刑過重之違誤。
四、惟查：
(一)刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此，若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。
卷查，原審受命法官於行準備程序時詢以：「是否僅針對量刑上訴？對於犯罪事實、罪名、沒收均不爭執？」上訴人等均答稱：「是」；嗣經原審審判長於審判期日，再詢以：「是否只針對原審判決各罪之刑提起上訴，對於事實、罪名、沒收部分不上訴？」上訴人等仍均答稱：「是。只針對量刑上訴」。原審因認上訴人等不服第一審判決提起上訴，均明示僅就第一審判決所為之量刑一部提起上訴，而於理由內載敘：本件關於上訴人等上訴之審理範圍，限於第一審判決關於其所處之刑部分，而不及於犯罪事實、罪名及沒收之旨，於法並無不合。趙宸緯此部分上訴意旨，漫言指摘：原判決未就犯罪事實重為審判違法；林祐丞此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決認定林祐丞參與及招募他人加入犯罪組織犯罪事實，有採證認事不符證據法則之違法各云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決僅就量刑部分為審理，究有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
(二)刑法第66條規定：「有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。」係指就法定本刑減輕之最高幅度以2分之1或3分之2為限。至於在法定減輕幅度之範圍內，究應減至幾分之幾為適當，乃屬事實審法院量刑裁量職權之事項，法院祗須援引該減免其刑之法條予以減輕其刑即可，尚不以說明其減輕比例、幅度及減輕後處斷刑之上下限度為必要。
又法院依刑法想像競合犯規定從一重論處，其具體形成宣告刑時，固應將輕罪之刑罰合併評價；然除輕罪最輕本刑較重於重罪最輕本刑，而應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作用之規定外，倘事實審法院裁量刑罰時，業一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價已經完足，尚無評價不足之偏失。
原判決說明：上訴人等所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺取財罪，均符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，應依該規定予以減輕其刑。至趙宸緯想像競合所犯輕罪之一般洗錢罪，符合洗錢防制法第23條第3項前段之減輕其刑規定，以及林祐丞想像競合所犯輕罪之參與犯罪組織罪、招募參與犯罪組織罪、一般洗錢罪，分別符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、第2項(漏載後段)、洗錢防制法第23條第3項前段之減輕其刑規定，均於量刑時併予審酌等旨。已就上訴人等想像競合所犯重罪予以減輕其刑，並將想像競合所犯輕罪符合減輕其刑規定之情形，採為有利之科刑事項而予審酌，並無未依法減輕其刑或有利科刑事項未予審酌之情，且縱未敘明依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑之幅度，尚無違法之可言。上訴人等此部分上訴意旨，或泛言指摘：原判決未具體說明減輕幅度違法，或泛言指摘：原判決僅採為量刑因子，而未予減輕其刑違法各云云，係徒憑己見，任意指摘有違法情事，均非適法之上訴第三審理由。
(三)刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予事實審法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上顯然足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決說明：趙宸緯所犯三人以上詐欺取財罪，依其犯罪情節，並無可堪憫恕之特殊原因，況依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑後，其法定刑之最低刑度，已大幅降低，亦無情輕法重，足認無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地之旨。依上開說明，於法並無不合。又依林祐丞參與犯罪組織，以及招募趙宸緯加入該組織擔任提款車手，而共同實行加重詐欺及洗錢等犯行之犯罪情狀，已難認其有何特殊之原因與環境，倘處以所犯之罪法定最低度刑，在客觀上足以引起一般之同情。原判決未適用刑法第59條酌減其刑規定，自不違法。況林祐丞於原審審理時，並未主張應適用上開酌減其刑之規定，且此並非刑事訴訟法第310條所定有罪判決理由之應記載事項，原判決未酌減其刑，且未說明理由，亦與理由不備之情形有別。上訴人等此部分上訴意旨，漫言指摘：原判決未酌減其刑違法云云，係就原審量刑職權行使之事項，徒憑己見，任意指為違法，均難認是合法的上訴第三審理由。
(四)量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，不得任意指為違法。至緩刑之宣告，旨在獎勵自新，除應具備同法第74條第1項各款(包含未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告)所定之條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬事實審法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。
又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令，故於第二審判決後，原則上不得主張新事實或提出新證據，作為提起第三審上訴之理由。原判決說明：第一審審酌林祐丞參與犯罪之程度與行為分擔，以及想像競合所犯之輕罪符合前揭減輕其刑規定等一切情狀，而為量刑；併審酌林祐丞所犯2罪之犯罪態樣、手段及動機相同，責任非難重複程度較高等情，而合併定其應執行刑，均無過重之旨。並說明：審酌林祐丞之犯罪情節，以及顏皇修、龎乃壬所受財產損害等情，難認所宣告之刑以暫不執行為適當之旨，而未依林祐丞之請求，予以宣告緩刑。已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且未逾法定刑度，亦無明顯濫用裁量權，而有違反比例原則或公平正義之情形，且此屬原審量刑裁量職權行使之事項，尚難任意指為違法。林祐丞此部分上訴意旨，漫言指摘：原審量刑過重，且未宣告緩刑違法云云，係就原判決已明白論敘說明之事項，徒憑己見，任意指為違法，殊非適法之第三審上訴理由。
又參之卷內訴訟資料，上訴人等於114年7月8日原審審判期日，均未主張其等已與顏皇修成立民事上和解，經原審審判長詢以：「尚有無證據請求調查？」趙宸緯答稱：「沒有」，林祐丞亦僅陳稱：龎乃壬於另案民事侵權行為損害賠償事件之調解程序，並未到場等語，嗣經原審審判長曉諭：「被告得提出對被告有利之量刑資料」等語，惟上訴人等迄至原審宣示判決前，仍未提出上訴意旨所指與顏皇修成立民事上和解之事證，就原審審判長指定同年月22日宣示判決所為之訴訟指揮，亦始終未向原審法院聲明異議。趙宸緯此部分上訴意旨，空言指摘：原判決未及審酌其與顏皇修、龎乃壬成立民事上和解等情，而有量刑過重之違誤；林祐丞此部分上訴意旨，漫言指摘：原審所踐行之訴訟程序違法各云云，均係上訴於本院後，始主張新事實，本院無從調查、審酌，且不能因此逕認原判決違法，同難認是適法之第三審上訴理由。
五、上訴人等以上及其餘上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或係置原判決已明白論敘說明之事項於不顧，或係就事實審法院量刑裁量職權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件。應認本件上訴人等之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。又林祐丞之上訴為不合法，應從程序上駁回其上訴，則其請求依刑法第59條規定酌減其刑，並宣告緩刑各節，本院無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 11 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 114 年 12 月 17 日