最高法院刑事判決114年度台上字第5782號上 訴 人 陳浩遠上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國114年6月11日第二審判決（114年度上訴字第847號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第30419號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳浩遠有如原判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審論處傷害罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。
三、關於證據能力部分㈠按刑事訴訟法第100條之3第1項明定：司法警察或司法警察官
詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之，但有下列情形之一者，不在此限：一、經受詢問人明示同意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者。其立法理由揭櫫夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性，並避免疲勞詢問，於有前揭例外情形時，司法警察或司法警察官始得於夜間詢問犯罪嫌疑人。是司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，原則上不得於夜間為之，倘經受詢問人明示同意，或經檢察官許可，又無違法取供或其他影響供述任意性之情事，即應為法之所許，其因此取得之詢問筆錄等證據資料，並非不得作為證據。卷查，上訴人接受司法警察通知，於民國111年6月21日晚間9時8分起至36分止，以犯罪嫌疑人身分，至桃園市政府警察局中壢分局偵查隊接受司法警察詢問而就所涉犯罪陳述前，經警員詢以是否同意夜間詢問時，即表示同意等語，有該日警詢調查筆錄在卷可憑，本件司法警察於夜間詢問上訴人，於法無違。上訴人就其於警詢時供述，在第一審準備程序時，係爭執警方於詢問時有誘導嫌疑等語，於原審行準備程序時，對於其在警詢時之供述內容，則表示沒有意見，亦未主張該警詢時之供述不實而請求調查，或爭執夜間詢問違法等情事。上訴人於第二審判決後，上訴本院始主張警員違反禁止夜間詢問之規定，並在上訴人疲勞之情形下詢問，上訴人之警詢供述無證據能力等語，此部分洵非合法之上訴第三審理由。
㈡原判決並未援引告訴人AE000-A111280（人別資料詳卷）之警
詢陳述，為其判決之依據。上訴意旨爭執告訴人於警詢之陳述，無證據能力，同非適法第三審上訴理由。
四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗法則與論理法則，復已說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且法院認定事實，並不以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。原判決依憑上訴人之部分供述、證人即告訴人於偵訊、第一審之證詞，及告訴人於第一審法院111年度家護字第1116號事件中所提出雙方發生衝突時之錄音檔案與譯文、衛生福利部桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗傷照片，暨案內其他證據資料，相互勾稽，資為認定上訴人基於傷害之不確定故意，徒手以抓、推方式與告訴人拉扯，致告訴人受有傷害之犯罪事實，已記明所憑之證據及認定之理由。並敘明告訴人所受傷勢位於手部、腿部，與告訴人所證遭上訴人以徒手方式抓、推，致告訴人跌坐在洗衣籃之傷害方式、受傷部位相符；參以上訴人於警詢時供承與告訴人拉扯時致告訴人受傷等語，及上訴人為正常智識之成年人，已預見與他人發生肢體衝突，將致人成傷之可能，仍為拉扯行為，此傷害結果之發生，不違背上訴人之本意，因認上訴人主觀上有傷害之不確定故意等節，已逐一剖析說明其論據。復本於證據取捨之職權行使，對於上訴人提出案發當日衝突後錄影檔案之隨身碟，何以不足為有利於上訴人之認定，及上訴人所辯不具傷害故意或正當防衛之說詞，如何與事實不符而無足可取，依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由甚詳。所為之論列說明，無悖於經驗法則與論理法則。上訴意旨猶執於原審相同之陳詞，主張告訴人先出手毆擊，其為制止告訴人攻擊，始將告訴人推離，且依其提出之案發當日衝突後錄影檔案之隨身碟，可知告訴人指證與其傷勢不合等語，指摘原判決違法，無非係對於原判決已詳加論敘說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，要非合法之上訴第三審理由。
五、依刑事訴訟法第371條規定，被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。原判決已敘明上訴人於原審審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，法院因而不待其陳述逕行判決，所踐行之訴訟程序，俱有卷存訴訟資料可考，難認有何違法。上訴意旨指摘其於原審審判期日已到法院，惟因一時身體不適至廁所如廁，10分鐘後已結束庭期，並非無正當理由不到庭等語，亦非適法上訴第三審理由。
六、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或聲請調查證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於法律審之本院聲請傳喚告訴人到庭調查，殊非合法之上訴第三審理由。
七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係對於原判決已說明之事項及原審採證認事職權之適法行使，或不影響於判決本旨之枝節事項，再事爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。又依112年6月21日修正公布施行、同年月23日生效之刑事訴訟法第376條第1項第2款增列刑法第277條第1項之傷害罪，為不得上訴於第三審之案件。惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項所定：「中華民國112年5月30日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之」。本件於前述修正刑事訴訟法施行前之111年9月26日繫屬於第一審法院。依上述說明，應依施行前之法定程序終結之，得上訴於第三審法院，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 楊皓清法 官 高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘中 華 民 國 114 年 11 月 24 日