最高法院刑事判決114年度台上字第5796號上 訴 人 三民營造股份有限公司代 表 人 吳淑滿選任辯護人 葉張基律師
林韋甫律師上列上訴人因違反就業服務法案件，不服臺灣高等法院中華民國114年7月22日第二審判決（114年度上易字第543號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第59989號、113年度偵字第10297號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人三民營造股份有限公司有如其事實欄所載法人之從業人員，因執行業務違反不得非法容留外國人從事工作之規定犯行，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人法人之從業人員，因執行業務違反不得非法容留外國人從事工作之規定共計2罪刑。已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠本件於上訴人所承攬「東亞建築經理股份有限公司-廠房等新
建工程」之工地（下稱本案工地）查獲非法外籍勞工LUONG
THI THANG(中文姓名：梁氏勝）等人（下稱梁氏勝等人)，係承包商黃信嘉、鍾建鋒代「添勝工程行」所聘用。又依黃信嘉及游智仁（鍾建鋒親友）之證述，可知黃信嘉等係藉由規避管制人員之方式，使非法外籍勞工進入本案工地。而查獲梁氏勝等人之期間，均係證人即上訴人派駐本案工地之現場負責人邱明椿巡視本案工地時點之後，可見邱明椿事前無從知悉。再佐以，上訴人與「添勝工程行」簽訂契約，約定不得僱用外籍勞工或大陸人士。原判決僅憑主觀臆測，未說明不採前揭有利於上訴人事證之理由，逕為上訴人不利之認定，有理由不備之違法。
㈡原判決係擷取梁氏勝等人有關進入本案工地方式之部分證述
，據以認定上訴人之從業人員有違反就業服務法之行為。然梁氏勝等人之證述與黃信嘉、游智仁、邱明椿之證述不盡相符，不能採信。原判決未考量本案工地係由保全公司進行門禁管制，上訴人無權置喙，以及查獲時，本案工地已進入申請使用執照階段，圍欄已經拆除等客觀證據，且未敘明梁氏勝等人透過通譯人員所為之證述，何以較本國籍黃信嘉、邱明椿之證述較為可信之具體理由，率認邱明椿等人之證述不可採，而為上訴人不利之認定，其採證認事違背論理法則，且有理由欠備之違法。
㈢原判決之認定，與臺灣高等法院109年度上易字第146號判決
意旨所指法人對於承攬人無指揮監督權，不得僅以承攬人非法僱用外籍勞工，即認法人之從業人員有非法容留外國人從事工作之犯行不符。況就業服務法既採兩罰責任模式，應以法人有指揮、監督權限為前提，始符兩罰責任下處罰法人之罪責內涵。本案工地之門禁委由保全公司辦理，上訴人對於工作場域本身仍有進行管制，已盡相當管理責任。本件非法外籍人士均是透過非常規之方式進入工地，與邱明椿容許外國人停留在其管領支配之處所從事工作無涉。原判決逕為不利於上訴人之認定，有適用法則不當之違法。
四、經查：證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
原判決主要依憑上訴人不利於己部分之供述，以及邱明椿、梁氏勝等人之證詞，並佐以相關桃園市政府裁處書、現場查察照片、外籍移工業務檢查表等卷內相關證據資料，相互勾稽、印證，而認定上訴人有前揭犯罪事實。
原判決並說明：依邱明椿之證述，可見上訴人為本案工地業主，並指派邱明椿為現場負責人，每天都會巡視工地，巡視頻率繁密，縱使上訴人將部分工項轉包予黃信嘉、鍾建鋒等人，惟仍由上訴人派員管控工地內人員進出、工程施作等工程事項。又依梁氏勝等人之證述，其等經由工地大門進出本案工地，門口並無警衛或管制人員等情。再佐以，上訴人甫於民國111年間，3度因容留他人申請聘僱或聘僱許可已失效越南籍人士在本案工地工作，經桃園市政府分別裁處罰鍰確定，理當謹慎，避免再犯。上訴人身為本案工地之業主，且已指派邱明椿每天點工、巡視工地，就本案工地內是否有非法外國人從事工作乙節，當無諉為不知之理等旨。
原判決並載敘：就業服務法第44條所謂「任何人不得非法容留外國人從事工作」，係指自然人或法人與外國人間雖無聘僱關係，但有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，容許外國人停留在其所管領之處所從事勞務提供或工作事實之行為。任何自然人或法人均不得使未經依法取得工作許可的外國人，在其所管領之處所提供勞務。上訴人派駐本案工地現場之邱明椿，以每日點工及巡視現場之方式，對本案工地有場域管領權，不因其將部分工項委由下包承攬，即得免除其對該提供勞務的外國人是否具有合法的工作許可，所負有之查核確認義務。上訴人於111年間曾遭查獲非法容留越南籍外國人從事工作，經桃園市政府裁罰確定，於前開裁罰後5年內，其從業人員邱明椿因執行業務而非法容留外國人從事工作，自屬違反就業服務法第44條規定，上訴人應依同法第63條第2項規定處罰等旨。
原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。原判決已就邱明椿之證詞，何者可採，何者不可採，本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理之判斷、取捨。而證人證述之證明力，不因證人國籍不同，執為判定證明力強弱之標準，自無所謂本國籍黃信嘉、邱明椿之證述較梁氏勝等人之證述可採之理。又原判決已採取邱明椿及梁氏勝等人不利於上訴人之證言，自不採不相容之其他證言，此為採證之當然結果，縱未逐一論列各陳述相異細節之取捨情形，仍於判決結果無影響。又就業服務法第63條第2項係採兩罰責任制，就同一犯行，既處罰行為人，又處罰業主，從業人員係就自己之違法行為負責，業主係就所屬從業人員關於業務上違法行為，負業主監督不周之責。邱明椿係上訴人派駐本案工地之現場負責人，上訴人對邱明椿有監督之權，邱明椿係上訴人之從業人員，其每日至本案工地點工、巡視現場，仍使未經依法取得工作許可之梁氏勝等人，在所管領之處所提供勞務，原判決因而認定上訴人曾遭查獲非法容留外國人從事工作，經裁罰確定5年內，其從業人員邱明椿因執行業務而非法容留外國人從事工作，而有前揭犯行，當屬有據。至於上訴意旨所指臺灣高等法院109年度上易字第146號判決之基礎事實與本件並不相同，非可比附援引，執以指摘原判決違法。上訴意旨泛指：原判決採證認事違背證據法則，並有理由欠備及適用法則不當之違法云云，均非合法之上訴第三審理由。
五、以上及其餘上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件係屬刑事訴訟法第376條第1項但書所列之案件，上訴人得提起第三審上訴，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 3 月 30 日