最高法院刑事判決114年度台上字第5899號上 訴 人 尤敬瑋
胡家瑜上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年8月26日第二審判決（114年度金上訴字第1334號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第13232、15308號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人尤敬瑋、胡家瑜（以下合稱上訴人等）之犯行明確，因而依銀行法第125條之4第2項前段之規定（僅胡家瑜部分），論處上訴人等共同犯銀行法第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪刑（尤敬瑋處有期徒刑3年4月，胡家瑜處有期徒刑1年10月。上訴人等被訴三人以上共同詐欺取財及招攬李明芳投資而共同犯非法經營銀行業務罪部分，第一審認不能證明上訴人等有此部分犯罪，惟因檢察官認與前述有罪部分有想像競合犯或集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知；此部分未據檢察官提起第二審上訴，已告確定），及共同犯證券交易法第174條第2項第3款之非法發行有價證券罪刑（尤敬瑋處有期徒刑10月，胡家瑜處有期徒刑8月）；尤敬瑋應執行有期徒刑3年6月，胡家瑜應執行有期徒刑2年2月，並為沒收（追徵）之諭知。上訴人等均僅就第一審判決之刑提起第二審上訴；原審審理後，維持第一審關於上訴人等部分之量刑，駁回其等2人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由；核其論斷，俱有卷存證據資料可以佐證，從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴人等上訴意旨略稱：㈠尤敬瑋部分：
尤敬瑋自第一審起即坦承犯行，並持續設法與被害人和解。原判決未及審酌尤敬瑋已與張威閔、陳俊紘、許家瑋、賴東隆和解，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡胡家瑜部分：
⒈胡家瑜名義上雖為冠美開發股份有限公司（下稱冠美開發公
司）之總經理，實則與該公司其他業務人員無異；有關投資越南方案及招攬投資事宜，均由尤敬瑋主導規劃，投資款項亦全數交給尤敬瑋。胡家瑜既非冠美開發公司之負責人，應僅論以銀行法第125條第1項前段之罪；原判決遽認胡家瑜犯同條第3項、第1項之共同法人負責人非法經營銀行業務罪，非無疑義。
⒉胡家瑜於本案偵審期間均坦承犯行，且其實際所得報酬非鉅
，又與被害人和解並賠償損失，犯後態度良好，在客觀上應足以引起一般人之同情，而有情輕法重之失衡情形。原判決未適用刑法第59條之規定酌減其刑，已有違誤。
⒊有關胡家瑜違反銀行法部分，原判決之量刑過重，且未審酌
胡家瑜已與許家瑋、張威閔、陳俊紘和解之情狀，有判決不備理由之違法情形。有關胡家瑜違反證券交易法部分，其非居於支配或決策地位，犯罪情節較尤敬瑋為輕；原判決未審酌胡家瑜已與林素芬和解，就此部分量處胡家瑜有期徒刑8月，亦嫌過重。
四、惟按：㈠上訴得明示僅就判決之刑為之，刑事訴訟法第348條第3項定
有明文；第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，同法第366條亦有明文。可見第二審法院之審判範圍僅限於「原審判決經上訴之部分」，不及其他，否則即有未受請求之事項予以判決之違法。倘當事人明示僅就第一審判決之刑提起上訴，對於犯罪事實及論罪則表明不予爭執，於此情形，上訴審法院原則上僅應就當事人明示上訴之範圍加以審理，對於當事人未上訴之犯罪事實及論罪部分，即非上訴審所得審理。本件胡家瑜於原審已明示僅就第一審判決之量刑提起第二審上訴，至於第一審判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收並未一併上訴（見原審卷第326至327頁）。足見第一審判決認定胡家瑜有其犯罪事實欄所載共同法人行為負責人非法經營銀行業務犯行及罪名之適用，因未經胡家瑜聲明上訴，而非原審所得審認；原判決未審酌胡家瑜之犯罪事實及罪名，即不能指為違法。胡家瑜上訴意旨主張其非冠美開發公司之負責人，應論以銀行法第125條第1項前段之罪，並指摘原判決依同條第3項、第1項之共同法人負責人非法經營銀行業務罪論處，有所違誤等語；係就未經原審審理之犯罪事實及罪名再為爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。惟本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用；且適用與否，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事外，不得執為提起第三審上訴之理由。其次，刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又刑法第66條所稱有期徒刑減輕者「減輕其刑至二分之一」之規定，係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一。有關上訴人等之本案犯罪何以無從適用刑法第59條酌減其刑，及科刑時如何具體斟酌刑法第57條所定之一切情狀，已經原判決詳予說明（見原判決第6至9頁），經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違誤。至於胡家瑜於案發後坦承犯行、所得報酬數額以及與部分被害人和解、賠償等情，並非法院審酌本件應否適用刑法第59條之主要依據，無從憑以認定胡家瑜之本案犯罪有何特殊之原因、環境或背景，以致在客觀上足以引起一般人之同情。再者，第一審就胡家瑜共同犯非法發行有價證券罪部分，經依銀行法第125條之4第2項前段之規定減輕其刑後，量處胡家瑜有期徒刑8月，縱未減輕至最低度刑，依上開說明，仍屬事實審法院自由裁量權之行使；且與無從適用前揭減刑規定之尤敬瑋此部分所處有期徒刑10月相較，仍有一定之差距，並無量刑明顯失衡而違反罪責相當及平等原則之可言。原判決維持第一審此部分之量刑，自難認有何違法。有關胡家瑜與林素芬和解乙情，已經第一審及原審於量刑時予以斟酌、說明（見第一審判決第10頁，原判決第9頁），自無胡家瑜上訴意旨所稱原判決未予審酌之情事。而尤敬瑋雖於本院提出其與張威閔、陳俊紘、許家瑋、賴東隆之和解書，及胡家瑜提出其與陳俊紘、張威閔、許家瑋之和解書（見本院卷第37至43、53至57頁），然上開證據係在原審言詞辯論終結後始行提出，原審已無從審酌，亦無上訴人等上訴意旨所指之調查職責未盡或判決理由不備之違法，自不能執為第三審上訴之合法理由。
五、依上說明，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，無從調查事實及審酌當事人上訴本院後聲請調查之證據。上訴人等上訴本院後，始提出其等分別與張威閔、陳俊紘、許家瑋、賴東隆（僅尤敬瑋部分）之和解書，本院自無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 吳冠霆法 官 陳芃宇法 官 高文崇本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 114 年 12 月 30 日