最高法院刑事判決114年度台上字第5900號上 訴 人 劉旭峰（原名劉岳峯、劉濬豪）
陳文瑞上 一 人選任辯護人 鍾 安律師上 訴 人 劉家鳴選任辯護人 王姿淨律師上 訴 人 陳俞均（原名陳月苓）選任辯護人 潘祐霖律師
邱煒翔律師黃章峻律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月5日第二審判決（112年度金上訴字第77號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第17918、17920、17921、17922、17923、30055號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人劉旭峰、陳文瑞、劉家鳴及陳俞均（下合稱上訴人等）有如其犯罪事實欄所載違反銀行法之犯行，因而撤銷第一審判決關於上訴人等之科刑判決，改判各論處上訴人等與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務（下稱非法經營銀行業務）罪刑，並就劉旭峰、陳文瑞、陳俞均為相關沒收之諭知（陳文瑞、陳俞均併為追徵之諭知）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠劉旭峰部分⒈有關美人幣之發起、推廣等事項，均係牛羽溱、杜宏仁等郁
清國際股份有限公司（下稱郁清公司）人員負責，劉旭峰僅係擔任盧卡斯國際股份有限公司（下稱盧卡斯公司）之登記負責人，並未參與美人幣之「美人抱抱」、「挖礦分銷系統」等制度，此亦可由駱仕彬、伍凱昕所述美人幣是由牛羽溱、杜宏仁所負責，即可見一斑。原判決未說明何以上開證述不足採信，即推論劉旭峰與其他共同被告間有犯意聯絡及行為分擔，與罪疑惟輕原則相悖，而有判決不備理由或理由矛盾之違法。
⒉劉旭峰參與程度不高，縱認劉旭峰成立非法經營銀行業務罪
，亦應依刑法第31條第1項但書規定，予以減刑。原判決未予減刑，有法律適用之違法。
⒊非法經營銀行業務罪係在保護「多數人或不特定之人」免受
不當利益吸引，而有大量吸收社會資金，危害金融市場安定之情形。本件投資者僅有個位數，且不少為公司內部人員的友人，與一般吸金情形不同；況本件係收受虛擬貨幣，與「收受存款」之要件不合。原判決之認定，有適用法律之違誤。㈡陳文瑞部分⒈原判決附表（下稱附表）一所涉及之金額僅新臺幣（下同）1
88萬9,016元，人數為13人，對於社會經濟活動之影響甚低，與非法經營銀行業務罪中「收受存款」之規模要件不合，當僅屬一般介紹投資之行為。原判決認定成立非法經營銀行業務罪，有判決理由不備之違法。
⒉陳文瑞向邱資勝所收取之講師費用之時間早於本件犯罪時間
，並非犯罪所得。原判決未予詳查，亦不問緣由，即認為陳文瑞有取得犯罪所得，有判決理由不備之違法。㈢劉家鳴部分⒈劉家鳴是受陳文瑞之邀請而購入美人幣，且由時序觀之，原
判決將審理範圍擴張至民國108年2月15日至同年7月31日之美人幣行銷期間，但在此期間中，劉家鳴尚不認識牛羽溱，自無參與牛羽溱所推出「挖礦分銷系統」之可能。原判決不當擴張審理範圍，且無證據認定劉家鳴有參與謀議及領取報酬，竟認劉家鳴亦屬共犯，顯有判決理由不備之違法。⒉劉家鳴亦為投資者，係本於自身經驗而分享購買虛擬貨幣之
事，並未對外向不特定人招攬，原判決認定劉家鳴有招攬投資人之行為而非法經營銀行業務犯行，係屬違誤。
⒊虛擬貨幣雖具有經濟價值，然既非銀行法之「款項」或「資
金」，縱使上訴人等是以美人幣作為收受或吸收之投資客體，仍不該當於非法經營銀行業務罪。原判決之認定，已違罪刑法定原則，而有適用法規不當之違法。㈣陳俞均部分⒈陳俞均係盧卡斯公司之基層會計人員，並未參與美人幣之策
劃、發行、招攬等事宜，僅接受上級指示辦理投資人簽約、收受投資款項等事項；況且由駱仕彬、伍凱昕、郭儒學、牛羽溱、陳羑錄、黃家鈞、林紀信、杜宏仁、劉家鳴、陳文瑞等人所述，均可證明陳俞均並未參與犯行。此外，陳俞均雖自承有提供個人銀行帳戶以協助盧卡斯公司收受款項，然提供之目的並非作為美人幣招攬投資收款所用，而且同樣提供帳戶之吳志閩、黃榮毅竟能獲判無罪判決，可見原判決已違平等原則，並有判決不載理由或所載理由矛盾之違法。
⒉牛羽溱於本案中並未遭檢察官起訴，亦未經判決有罪，原判
決竟認定陳俞均與牛羽溱有共同非法經營銀行業務之犯意聯絡及行為分擔，已違反控訴原則，而有未受請求事項竟予判決及判決不載理由之違法。
四、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院
之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且法院認定事實，並不以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。再者，銀行法第125條第1項非法經營收受存款業務罪之規範目的在於遏阻違法吸金禍及「國家金融市場秩序」、「社會投資大眾權益」及「經濟金融秩序」，因此關於本罪「不特定多數人」或「多數人或不特定之人」之解釋，應視個案中依社會上一般價值判斷是否已達維護國家正常金融、經濟秩序之保護必要性為斷。換言之，不應執著於「多數」字義之3、4或5人之特定數目，而應視行為人是否有以公開說明會、廣告或勸誘下線再行招募他人加入等一般性勸誘手段，欲不斷擴張招攬對象，來者不拒、多多益善，不特別限定加入對象，而處於隨時可得增加加入對象之狀態，此時社會一般公眾資金及金融市場秩序即有肇生損害之高度風險，即為本罪處罰範圍。初時行為人多以身旁之親友作為招攬之對象，惟隨著時間之經過或投資規模不斷擴張壯大等原因，行為人所招攬之對象亦會再召募其他人參與投資，而與行為人同時加入，形成犯罪共同體之其他行為人亦有各自之下線投資人，此類行為人自行招攬而再召募之各下層之投資人與其他共犯所招攬之投資人，所形成之如「蜘蛛網」狀結構體相對於行為人個人而言，已非特定之少數人，符合上開銀行法規定「多數人或不特定之人」之要件，行為人自不能以其僅召募少數特定之親友為由，認不應對於自己以外其他行為人之招攬行為負非法吸金之罪責；縱行為人未在公司內擔任重要職務或不具有特殊權限、或未參與組織重要營運事項、亦未領得高額獎金，或行為人自己亦有加入投資、係基於分享賺錢資訊心態而非賺取佣金等，俱無礙本罪主客觀構成要件之成立。本件原判決認定上訴人等有共同非法經營銀行業務之犯行，係依憑劉旭峰自承自108年1月10日起為盧卡斯公司之登記負責人，陳文瑞、劉家鳴自承有協助盧卡斯公司講解虛擬貨幣之發展與願景，介紹美人幣之特色及優點，以及陳俞均自承為盧卡斯公司員工，負責會計及存提匯款業務等事實；佐以附表一所示之投資人之陳述，以及附表一「非供述證據」欄所示之證據等證據資料，為論斷之依據。復敘明：⒈劉旭峰在邱資勝遭羈押期間綜理盧卡斯公司業務，並要求郭儒學、陳羑錄繼續依照原先美人幣之群組指示行銷推廣美人幣，而為盧卡斯公司員工所認定的老闆，並與邱資勝、牛羽溱有共同非法經營銀行業務之犯意聯絡及行為分擔。所辯並無犯意聯絡及行為分擔，不足採信（原判決第16至17頁）。⒉陳文瑞係受邱資勝之邀而成為盧卡斯公司合作之講師；劉家鳴則係透過陳文瑞接觸美人幣，並成為合作講師。該2人對於盧卡斯公司宣稱美人幣於上市後之價格必高於私募時之價格一事知之甚詳，亦知盧卡斯公司非銀行，卻仍對不特定之人推銷招攬美人幣之投資；佐以該2人對於牛羽溱推出之「挖礦分銷系統」，事前確有參與討論及提供建議，而與邱資勝、牛羽溱等人有共同非法經營銀行業務之犯意聯絡及行為分擔。所辯僅係對少數親友推薦介紹、本於自身經驗分享購買虛擬貨幣之過程，並未對不特定多數人招攬投資，均不足採（原判決第17頁）。此外，陳文瑞既自承曾自盧卡斯公司領取1個半月，每月3萬元的講師費用，可見陳文瑞因此取得4萬5,000元之犯罪所得（原判決第35頁）。⒊邱資勝、劉旭峰、陳文瑞、劉家鳴於108年2月至11月間，在天沐國際展業股份有限公司等處對外召開多場說明會，以向不特定多數人吸收資金購入美人幣之事實（涵蓋美人幣私募期間之事實），業經檢察官載明於起訴書中，而屬審理範圍（原判決第27頁）。⒋陳俞均知悉美人幣於私募期間之價格比上市後為低，亦知盧卡斯公司非銀行，猶參與美人幣之投資人簽約，及經手美人幣之投資款項等行為；其縱未參與招攬行為，仍有共同非法經營銀行業務之犯意聯絡及行為分擔。陳俞均所辯只是盧卡斯公司之內部員工，沒有招攬投資人，均係依照上級指示辦理，而無犯意聯絡及行為分擔，不足採信等旨（原判決第17至18頁）。已依據卷內資料詳予說明及指駁。原判決既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，即屬事實審法院採證認事職權之適法行使。此外，原判決係採信駱仕彬、伍凱昕、郭儒學所述，作為認定劉旭峰並未參與附表二之依據，並就該部分為劉旭峰不另為無罪之諭知（原判決第29至32頁。本件檢察官並未上訴，故該部分尚非本院審理範圍）。亦即，原判決採信駱仕彬、伍凱昕、郭儒學所述，而就附表二部分為有利於劉旭峰之認定；並依憑卷內前述其餘證據作為認定劉旭峰有罪之依據，自無劉旭峰上訴意旨所指判決不備理由或理由矛盾之違法。又我國刑事訴訟法係採實質的真實發現主義，審理事實之法院應依調查證據之結果，獨立認定事實，不受他案或其他被告部分判決之拘束。原判決依卷內相關證據，本於證據法則認定陳俞均成立犯罪，既如前述，自無從以吳志閩、黃榮毅經原審維持第一審之無罪判決為由，作為指摘原判決違背法令之依據。上訴人等之上訴意旨否認犯罪，經核係對於原審採證認事職權之適法行使，任為指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。
㈡銀行法第29條第1項規定之所謂「收受存款」，依同法第5條
之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。此所謂違法「吸收資金」，在避免非銀行業者任意違法吸收、聚集大量資金，而影響金融秩序。且吸收資金之方法，得為借款、收受投資、使加入為股東或「其他名義」；所指「其他名義」，解釋上並應包括以投資虛擬貨幣之方式在內。此因虛擬貨幣雖非法定通貨，然在市場上既得以金錢購買，具有一定支付功能及交換價值，以之作為吸收資金之對象、工具，其影響金融秩序之程度，與使用通貨或一般資金之情形，並無不同。以此方法吸收資金，而約定「返還本金或給付相當或高於本金」，等同於資金之聚集、流動。故吸收資金犯罪手法上以虛擬貨幣等間接資金流動模式為之，自不影響違法吸收資金犯行之成立。原判決敘明上訴人等係以宣稱可操控美人幣價格一路上漲，美人幣於私募期間購買價格會比較便宜，保證美人幣在MBAEX虛擬貨幣交易所（下稱MBAEX交易所）上市發行價格為每顆0.8或1美元以上，價格最少漲2倍，年利率高達200％以上，並透過「挖礦分銷系統」、「美人抱抱」等投資方案應允給予投資人顯不相當報酬之約定，以此向不特定多數人吸收資金，而屬銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」行為；況且欲購買美人幣之投資人，須先向盧卡斯公司購買泰達幣，再由盧卡斯公司轉換成美人幣，與銀行法中「款項」、「資金」之定義相符等旨（原判決第23至25頁）。經核於法並無不合。劉旭峰、劉家鳴上訴意旨以本件係收受虛擬貨幣，與「收受存款」之要件不合等詞，指摘原判決有適用法規不當之違法，係以自己之說詞，對原判決已明白論斷之事項，重為爭執，並非上訴第三審之適法理由。
㈢刑事審判係對於經起訴之被告之特定事實，為確定具體刑罰
權之有無及其範圍，所進行之程序。又審判進行中，為避免突襲性裁判，乃透過控訴原則及防禦權之保障，以為雙重擔保。所稱控訴原則，係採行不告不理，亦即起訴之效力不及於檢察官所指被告以外之人，法院復不得就未經起訴之犯罪審判等，一方面要求若無追訴權之發動，法院不得進行審判，他方面亦命追訴者應特定追訴之對象及行為，以明確法院審判之範圍。控訴原則之目的是在節制國家刑罰權之發動，以避免突襲性裁判，與法院認定事實之職權，並不衝突。以「起訴之效力不及於檢察官所指被告以外之人」為例，法院本於認定事實之職權，本得依證據認定檢察官起訴書所指被告以外之人是否參與犯罪，僅因在控訴原則下，未經起訴之人，縱使經法院認定參與犯罪並自願於訴訟中以被告身分接受審判，法院亦不得對之審判，而仍須經檢察官偵查後，認已達到起訴門檻而予起訴（或追加起訴）時，方會成為審判對象，二者規範目的不同，不可不辨。故不得以法院於犯罪事實中認定被告以外之人為共同正犯一事，作為法院違反控訴原則之依據，自屬當然。本件原判決依相關證據，認定陳俞均與未經起訴之牛羽溱有共同非法經營銀行業務之犯意聯絡及行為分擔，乃法院認定事實之職權行為；原判決未將牛羽溱列為審判對象而予論罪科刑，自無未受請求事項竟予判決之違法。陳俞均上訴意旨指摘原判決違反控訴原則，係誤解控訴原則之規範目的，自非適法上訴第三審之事由。
㈣是否依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，係實體法上賦予
法院得為自由裁量之事項。劉旭峰之本案犯罪不依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，原判決已敘明本案係因盧卡斯公司為MBAEX交易所之臺灣代理商，牛羽溱因結識邱資勝後，始由邱資勝與牛羽溱計劃美人幣在MBAEX交易所上市發行，盧卡斯公司並受牛羽溱以郁清公司名義委託代為操作美人幣社群媒體之宣傳行銷，而劉旭峰為盧卡斯之登記負責人兼主管，其分工角色、犯罪情節、對於犯罪之貢獻程度及可責性，顯然非輕，惡性與造成之法益侵害亦非輕微，而尚難依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑等旨（原判決第27至28頁）。經核並無不合，劉旭峰上訴意旨以原判決未依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，有法律適用之違法等語，經核係對事實審法院裁量權之行使，任意指為違法，同非適法上訴第三審之事由。
五、綜上所述，本件上訴人等之上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 16 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 高文崇法 官 陳芃宇法 官 吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 115 年 1 月 21 日