最高法院刑事判決114年度台上字第5904號上 訴 人 方碩堂選任辯護人 沈志成律師上 訴 人 王國銘選任辯護人 謝俊傑律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月21日第二審更審判決（112年度重上更二字第27號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第7347號、106年度偵字第2404、2592號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表二編號4、5所處之刑(含從刑)均撤銷。
上開撤銷部分，王國銘所犯二罪各處有期徒刑拾月又拾伍日，褫奪公權參年。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷自為判決部分：
一、本件第一審判決認定上訴人王國銘有如其事實欄一㈢1、2所示犯行，而論處公務員對於職務上之行為收受不正利益共2罪刑，並分別諭知相關從刑及自動繳交犯罪所得之沒收。王國銘不服提起上訴，且於原審更為審理時，明示僅就上開判決之量刑部分提起第二審上訴，檢察官則未上訴，經原審審理結果，認為王國銘所犯前揭2罪，均有貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項、刑事妥速審判法第7條等減刑規定之適用，認為第一審未及適用相關減刑規定遞減其刑為不當，因而撤銷前揭量刑，各處有期徒刑10月，並分別為從刑之宣告，固非無見。
二、惟查：
㈠、判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，有二種以上刑之減輕者，遞減之，為刑法第66條前段、第70條所明定。且徒刑減輕之計算，同法第72條已明定不滿1日之時間，不算。是刑之減輕，未滿1月部分，以日為單位，並捨去未滿1日之零數。另貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受不正利益罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣(下同)6千萬元以下罰金。
原判決就其附表（下稱附表)二編號4、5即王國銘所犯對於職務上之行為，收受不正利益共2罪，已說明其於偵查中均自白，並在第一審自動繳回其自該2罪所獲全部不正利益之價額，且王國銘就上開2罪與共犯方碩堂共同接受不當宴飲所獲不正利益之全部價額，均在5萬元以下，金額非鉅，情節輕微，皆有同條例第8條第2項前段、第12條第1項減刑規定之適用。並敘明審酌本案犯罪事實複雜，卷證浩繁，為釐清案情及王國銘等多名被告之罪責，致使訴訟歷程耗費多時，惟王國銘自案件起訴繫屬第一審法院迄今已逾8年，尚能遵期到庭應訊，本案訴訟程序之遲滯，並非王國銘之個人事由所致等情，亦有刑事妥速審判法第7條減刑規定之適用。因而就王國銘所犯前揭2罪均依上開減刑等規定遞減其刑等旨。然王國銘所犯2罪，其徒刑部分之法定刑均為7年以上有期徒刑，依法遞予減輕後之最低本刑應為有期徒刑10月又15日以上(7年減二分之一為3年6月，又減二分之一為1年9月，再減二分之一則為10月又15日)。原判決竟均量處有期徒刑10月，已逾越該罪減刑後之法定刑範圍，有適用法則不當之違法。
㈡、王國銘於原審已明示僅就第一審判決之量刑部分提起第二審上訴，並在其原審辯護人陪同下，當庭具狀撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名、罪數、沒收部分之上訴，該撤回部分自不在原審審判範圍，原判決對此未贅為審理調查，尚無違誤，王國銘於本院始爭執原判決就採購案之職務權限範圍及依據等犯罪事實，未予查明，雖無理由，然原判決關於上開2罪量刑部分，既有上述違法之情形（上訴意旨雖未指摘及此，惟屬第三審法院得依職權調查之範圍），此2罪之量刑自難予以維持。惟原判決此項違誤尚不影響王國銘就該2罪均有前揭減刑事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判決關於附表二編號4、5所示量刑部分均撤銷，由本院自為判決。茲審酌王國銘收受不當宴飲之犯罪動機、目的、手段、參與程度、獲得不正利益之價額，及犯後終能坦承犯行、繳回犯罪所得之態度，兼衡其素行、自陳之智識程度、自身健康情形及家庭生活經濟等一切情狀，就其所犯二罪各量處有期徒刑10月又15日及諭知褫奪公權3年，以資糾正。又本件雖係由王國銘提起上訴，但本院係因原判決適用法則不當予以撤銷改判，自無禁止不利益變更原則之適用，附此敘明。此外，王國銘上開部分經本院撤銷改判所宣告之刑，與後述經本院從程序上駁回王國銘上訴部分，應另由檢察官聲請定其應執行刑，併予敘明。
貳、上訴駁回(即原判決附表一編號1至4及附表二編號1、3、7至9)部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以上訴人方碩堂、王國銘分別經第一審判決單獨或依想像競合規定從一重論處如第一審判決附表一編號1至4及附表二編號1、3、7至9所示罪刑，並均為褫奪公權及相關沒收、追徵之宣告，暨各別定應執行刑（第一審判決附表二編號2、6即王國銘詐欺取財部分已判決確定)後，上訴人等均提起上訴，且於原審更為審理時，皆陳明僅就上開判決之量刑部分提起第二審上訴，並撤回第一審判決刑以外部分之上訴，經原審審理結果，認為第一審未及適用相關減刑規定為不當，因而撤銷改判如附表一編號1至4及附表二編號1、3、7至9「本院所處之刑」欄所示較輕之刑（含褫奪公權)，並定方碩堂應執行之刑。已詳述其量刑審酌之依據及理由，俱有卷內資料可資覆按。
二、上訴人等上訴意旨：
㈠、方碩堂上訴意旨略以：①本案纏訟已逾8年，伊經此訟累，身心俱疲，為節省訴訟資源，已不再為無罪答辯，且任職公務數十年期間均表現良好，雖未能謹守與廠商間之分際而應邀飲宴，誠可非難，然係求工程順利進行，亦情有可原，並全數繳回所受之微薄利益，復因本案遭撤職而失去退休金，本件犯罪情節應有情輕法重堪予憫恕之情狀，原判決未依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑，而給予緩刑之逾知，顯有不當。②伊雖於原審坦承犯行，然本案之犯罪事實確實仍有諸多瑕疵，伊應不構成犯罪，且伊希望能獲得刑法第59條規定酌減其刑之寬典，在受原審受命法官暗示下，為取悅合議庭，才表示僅就量刑提起上訴。又伊並非飲宴主賓，出席者非僅伊與王國銘，伊在席間亦有自掏腰包給付費用，實際並未獲有利益，且附表一編號4係伊與朋友王纘杰間彼此禮尚往來之相互請客，並無任何對價關係。原判決未予查明，亦有未洽云云。
㈡、王國銘上訴意旨略以：①伊雖接受附表二編號1其中⑴、⑷所示之飲宴招待，然並非主賓，且尚有多人出席前揭飲宴，不應將全部消費金額由伊與方碩堂均分，應按飲宴人數比例計算，故伊與方碩堂共同從該飲宴獲取之不正利益僅為1萬3,600元，加計伊另收受共3萬元之賄款，伊就附表二編號1所得財物及不正利益顯在5萬元以下，此部分應有貪污治罪條例第12條第1項減刑規定之適用，原審對此未查，而未依該規定予以減刑，自有不當。②原判決就本案相關工程，未調查及說明伊之職務權限範圍及依據，認定伊有本件貪污收賄等犯行，有理由欠備之違誤云云。
三、惟查：
㈠、刑罰之量定，係實體法賦予法院得自由裁量之事項，其科刑輕重之審斷，倘符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，且無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊原因或環境等情狀，在客觀上足認倘科以法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而事實審法院對此本有權斟酌決定，縱裁量結果未依該規定酌減其刑，亦無違法可言。原判決就方碩堂所犯4罪，已說明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別改判較輕之不等徒刑，並諭知相關從刑及定其應執行刑，且敘明方碩堂身為公務員，接受承攬相關工程廠商招待宴飲等行為，所犯4罪依法遞減其刑後，何以在客觀上並無情輕法重、堪予憫恕之情形，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，並載敘方碩堂所犯前揭4罪之部分宣告刑及酌定之執行刑已逾2年，不符合緩刑宣告要件等旨，在客觀上並未逾越法定刑度範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有何濫用裁量權限之情形，核於法無違。方碩堂上訴意旨①仍執前詞，指摘原判決之量刑不當，尚非合法之第三審上訴理由。
㈡、上訴人等不服第一審判決而提起上訴後，於原審更為審理時，在其等原審辯護人陪同下，當庭具狀陳明僅就第一審判決之量刑部分提起第二審上訴，並均撤回第一審判決刑以外之犯罪事實、罪名、罪數及沒收等部分之上訴（見原審卷二第
277、317、319頁)，依修正後刑事訴訟法第348條第2項及同條第3項之規定，上訴人等前開撤回上訴部分，自不在原審審判範圍，原判決對此未贅為審理調查，於法無違。方碩堂上訴意旨②及王國銘上訴意旨②所云，無非於本院始爭執犯罪事實云云，自非適法。又上訴人等既僅就第一審判決之量刑部分提起第二審上訴，可見原判決並未認定犯罪事實，且量刑審酌時，係以第一審判決所認定之犯罪事實為基礎。本件王國銘所犯附表二編號1之罪，其與共犯共同所得或所圖得財物或不正利益是否在5萬元以下，屬犯罪事實之一部，自以第一審判決之認定為基礎，而觀諸第一審判決於事實欄一㈠2已詳細記載方碩堂、王國銘2人基於對職務上行為收受不正利益之犯意聯絡，接受黃彬修（廠商）招待至有女陪侍之酒家飲宴，共同獲得1萬4,000元、2萬元之不正利益，王國銘並接續收受賄賂之犯意，接續收受黃彬修交付1萬5,000元賄款共2次等情，則依責任共同原則之法理，王國銘此部分犯行之共同所得財物及不正利益，依第一審判決之認定已逾5萬元，自不符合貪污治罪條例第12條第1項之減刑要件，原判決未依該規定減輕其刑，於法無違。王國銘上訴意旨①所云，無非上訴本院始爭執該非原審審查範圍的犯罪事實，而指摘原判決附表二編號1之量刑不當，洵非適法之第三審上訴理由。另卷查方碩堂於原審審理時，係在其原審所委任之3名辯護人陪同應訊下，明示僅就第一審判決之量刑部分提起上訴，有原審審判筆錄及方碩堂當庭書具之刑事撤回上訴狀附卷可稽，可見方碩堂撤回第一審判決關於犯罪事實及罪名等部分之上訴，係獲辯護人協助而決定之訴訟策略，尚無其所指受法院不當暗示之情形。方碩堂上訴意旨②所云，顯非依卷證資料而為指摘，自屬無據。
㈢、是上訴人等前揭及其他上訴意旨所云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第398條第1款、第397條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德法 官 許辰舟法 官 林柏泓法 官 林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 114 年 12 月 22 日