最高法院刑事判決114年度台上字第5916號上 訴 人 陳韋憲上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年7月24日第二審判決（114年度上訴字第365、366號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵續字第394、395號，追加起訴案號：同署110年度偵字第3515號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，維持第一審對上訴人陳韋憲犯販賣第三級毒品及轉讓偽藥罪，所分處有期徒刑3年11月、9月，並定應執行有期徒刑4年2月之量刑部分之判決，駁回上訴人針對第一審判決之刑部分在第二審之上訴，已詳述憑以認定量刑之依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略以：販賣毒品與製造毒品之構成要件、行為態樣均不同一，並非屬基本犯罪事實相同之罪名，第一審變更檢察官起訴販賣第三級毒品未遂罪之法條，改論處製造第三級毒品，顯有訴外裁判之違法。原審仍予以維持，其判決應有適用法則不當，及判決理由不備、理由矛盾之違法。
三、惟查：刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。而原審已於審判期日確認上訴人明示僅就第一審判決關於刑之部分提起上訴，故原判決亦因此說明，原審審理範圍僅就第一審判決之量刑部分，並不及其他（第一審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收等部分）等旨；是以上訴意旨若就其他有關影響犯罪事實、罪名之認定及成立部分所為指摘，既不在原審審理之範圍，自非屬上訴第三審之合法理由。上訴人之上訴意旨主張原判決維持第一審變更檢察官起訴販賣第三級毒品未遂之法條，改論製造第三級毒品罪名，有訴外裁判之違法等語，然因其僅係就第一審判決關於刑之部分上訴，而上開所指部分，既影響罪名之認定，自不在原審審理之範圍，且原判決就此部分亦已說明：第一審以公訴意旨雖主張上訴人係犯販賣第三級毒品未遂罪，但遍觀全卷資料，除證人楊劉輇片面、不一之陳述外，別無其他證據足以證明上訴人有著手販賣第三級毒品咖啡包之事實，是本案無從認定上訴人涉犯販賣第三級毒品未遂罪，而檢察官起訴主張之犯罪事實已同時包含製造、伺機販賣等事實，其基礎社會事實同一，乃變更檢察官起訴之罪名，並無違誤等旨，核無上訴意旨所指之適用法則不當，或判決理由不備、理由矛盾之違法可言。
四、上訴人之上訴意旨未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，係就不在原審審理範圍內之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 陳如玲法 官 游士珺法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 114 年 12 月 23 日