最高法院刑事判決114年度台上字第5917號上 訴 人 錢海碩
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年7月9日第二審判決（112年度上訴字第5036號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署98年度偵字第28687、30399號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審判決認定上訴人錢海碩有如其事實欄（下稱事實）所示之犯行，事實一、二部分，均依想像競合犯規定，各從一重論處如其附表二編號1、2
主文欄所示共同運輸第三級毒品共2罪刑（均想像競合犯私運管制物品進口罪）；事實三部分，論處如其附表二編號3
主文欄所示販賣第三級毒品1罪刑，並合併定其應執行刑暨諭知相關之沒收後，上訴人提起第二審上訴，就事實一、二部分，明示僅就刑之部分上訴，就事實三部分，則聲明全部上訴。經原審審理結果，就共同運輸第三級毒品2罪刑部分，維持第一審所為量刑之判決，就販賣第三級毒品罪，仍認定上訴人有如其事實三所載之犯行，維持第一審論處上訴人犯販賣第三級毒品罪刑，而駁回上訴人上開在第二審之上訴，已詳敘其量刑審酌裁量以及所憑證據認定之理由。
二、上訴意旨略以：事實一所示運輸之第三級毒品愷他命已流入市面，而事實二所示運輸之愷他命則即時查獲並未造成重大損害，原判決卻均量處有期徒刑2年8月之相同刑度，其刑之裁量難認允當。事實三所示之購毒者賴孟儒於第一審及原審審理時，已改陳監聽譯文中之「2倍」不記得係何意，而譯文中之「在檳榔攤那邊」，是指喝酒去找小蜜蜂買愷他命，以及與上訴人玩球板等事，原判決就上開有利於上訴人之證詞未予採納，遽為有罪之認定，於法不合云云。
三、按刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。就上訴人事實一、二所犯共同運輸第三級毒品共2罪，原判決已敘明上訴人於偵查及歷次審判中均自白犯行，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，減得之最低度處斷刑為有期徒刑2年6月，與上訴人此部分犯行情狀相較，客觀上已無量處最低度刑猶嫌過重，或有何特殊原因而情堪憫恕之處，均無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
原判決並以第一審之量刑，係以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人為圖一己私利之犯罪動機，事實二所示輸入遭查獲之愷他命數量含包裝重合計3,914.25公克，事實一所示輸入之愷他命則已流入市面，以及本案犯罪之手段、上訴人參與分工之情形、所得利益、坦承此部分犯行之犯後態度，兼衡其教育程度與經濟狀況等一切情狀，各量處有期徒刑2年8月，業已斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由而予維持等旨。核其所為量刑均以上開減得之最低度處斷刑為基準，從寬裁量，並未違背比例原則、罪刑相當原則，且並非僅以本案運輸毒品是否流入市面之犯罪情節為量刑審酌之唯一依據，而係就所有量刑之有利、不利事項通盤考量，故二者縱刑度相同，並無違法可指。上訴意旨指摘原判決就其事實一、二之不同犯罪情節量處相同刑度，量刑過重不當云云，係就原審刑罰裁量職權之適法行使，任意指摘，依上說明，並非合法之第三審上訴理由。
四、按證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有事實三所示販賣第三級毒品愷他命予賴孟儒犯行，係依憑賴孟儒於偵查中所為不利於上訴人之指證，佐以該交易期日，確有賴孟儒與上訴人聯繫交易毒品之相關通聯紀錄，且因賴孟儒有在檳榔攤向上訴人購買新臺幣（下同）500元愷他命之交易經驗，故其通聯紀錄譯文所陳「那天的2倍」，即係向上訴人表明購買1,000元愷他命之意，上訴人亦因此交易往來經驗而知其意，始相應回覆「好！我懂意思！」、「那你寄在檳榔攤那邊！我回去就可以先去處理，你就不用在那邊等！」等語，俱與賴孟儒所指證可憑前例在約定地點完成交易之情形相符。究非僅憑賴孟儒之指述，作為認定犯罪之唯一證據。對於上訴人否認犯行，辯稱：上開譯文係與賴孟儒討論合資購買愷他命云云，何以不足採信，以及賴孟儒於第一審及原審審理時改稱：前揭譯文之「2倍」是何意已不記得，「在檳榔攤那邊」是指與上訴人喝酒後去找小蜜蜂買愷他命，以及其與上訴人玩球板云云，何以與事實不符而無從採為有利於上訴人之認定依據，亦在理由中詳加指駁，並說明：上訴人稱上開譯文內容係在與賴孟儒討論合資購買愷他命，與賴孟儒其後在第一審及原審改陳係在酒店與上訴人喝酒後向小蜜蜂購買愷他命以及玩球板云云，並不相符，且賴孟儒於第一審已表明前揭偵查中不利於上訴人之指證，係出於一己之自由意思而為，就何以更易其詞，並未能為合理之說明，不能認為真實可信，自無從援為上訴人有利之認定依據等旨。核其論斷，與證據法則無違，自不得任意指為違法。上訴意旨猶執原審所不採信之賴孟儒證詞，再事爭執，謂其係與賴孟儒合資購買愷他命云云，而就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，依上說明，顯非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依前述說明，本件上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 115 年 1 月 26 日