最高法院刑事判決114年度台上字第599號上 訴 人 許萬代上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年9月24日第二審判決（113年度交上易字第244號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第744號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件原判決依憑當事人酒精測定紀錄表、財團法人工業技術研究院呼氣酒精測試器檢定合格證書（下稱工研院檢定合格證書），為主要證據，認定其酒後駕車犯行，另說明天主教若瑟醫療財團法人若瑟醫院（下稱若瑟醫院）函及檢驗報告單無從為其有利認定之理由，因而撤銷第一審諭知上訴人許萬代無罪之判決，改判論處其犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪刑。固非無見。
二、惟審理事實之法院，對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合調查所得之證據，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。若未予調查，或雖已調查，惟其內容仍未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查或理由欠備之違法。又法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分。訊問被告時，應先告知得請求調查有利之證據。此觀刑事訴訟法第163條第2項、第2條第1、2項及第95條第1項第4款規定自明。實施刑事訴訟程序之公務員，就是否依被告或犯罪嫌疑人之請求調查證據，固有合義務性之裁量權限，惟依個案具體情形，倘該證據之調查與待證事實具關連性且有調查必要，又非不能或不易調查，即有調查之義務。倘未盡此調查義務，該必要之證據方法客觀上嗣已無從調查，亦不可能透過其他證據予以反駁之情形下，則應本於公平正義予以補償。倘該嗣已無從調查之證據方法原得以彈劾主要不利證據，則針對該主要不利證據，於證據調查上，應課予加重之調查義務；於證據評價上，應嚴守存疑有利於被告法則而為論斷。卷查：
㈠上訴人於原判決犯罪事實欄所載時、地駕駛動力交通工具，
與蔡誌芳駕駛之自用小貨車發生交通事故，經警據報到場處理，於民國112年1月14日17時23分許，為警持呼氣酒精測試器（下稱酒測器）測得其呼氣中酒精濃度每公升0.25毫克，雖請求自費抽血檢驗，經警否准後，以現行犯予以逮捕，並解送至臺灣雲林地方檢察署由檢察官複訊完畢，於同日22時20分許諭知請回，上訴人旋自費至若瑟醫院抽血檢驗，同日23時35分驗得其血液所含酒精濃度小於5mg/dL（該儀器可測驗之酒精濃度範圍為「5至600mg/dl」之間），該數值即表示儀器未檢測出上訴人血液中存有乙醇(酒精濃度)，亦無法依其檢驗結果回溯推算最遲體內曾含有相對應之酒精濃度之意，有當事人酒精測定紀錄表、工研院檢定合格證書、上訴人之警、偵訊筆錄、解送人犯報告書、若瑟醫院檢驗報告單及函文可證(見偵744卷第13、19頁、第71至73頁、第101至102頁、第127頁)。
㈡上訴人始終否認酒後駕車犯行，於案發現場稱其因罹患糖尿
病後，均遵醫囑未曾飲酒，質疑酒測器測得之數值有異，請求自費前往醫院抽血檢驗血液中酒精濃度，即時調查對己有利之證據，惟經警否准，業據證人即舉發員警李宗霖證述在卷（見第一審卷第126至128、133頁）。查刑法第185條之3第1項第1款之酒後不能安全駕駛罪，固單以吐氣所含酒精濃度或血液中酒精濃度達一定數值為其構成要件事實，然檢驗吐氣所含酒精濃度較為簡便易行，且較之抽血檢測所干預之人身自由、資訊隱私權及身體權之程度更為輕微，現代酒測器亦具相當之可靠性，而為執法實務採為主要證據方法（違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第4項規定參照），復囿於抽血檢測須由專業醫護人員為之，實務上非有相當人力配置難以執行，乃規定於「有客觀事實足認受測者無法實施吐氣酒精濃度檢測時」，「經其同意」之情形，授權執法人員將受測者送由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液之採樣及測試檢定，藉以保障受測者之權利，其規範意旨並不在於受測者於有正當理由時，一律排除其請求抽血檢驗以調查對其有利證據之權利。是犯罪嫌疑人如依法請求調查有利證據，請求以自費方式抽血檢驗血液中酒精濃度，如有正當理由時，自不受前開規定之限制，實施刑事訴訟程序之公務員應依具體個案情形，審酌該證據方法是否確有調查之必要，而為合義務之裁量，非可一概而論。本件依下列各情，即時抽血檢測應屬較佳之證據方法：
⒈實務上，酒駕犯行之舉證，除檢測呼氣中或血液中酒精濃度
外，另一重要之證據方法即員警之現場測試觀察。舉發本案之員警李宗霖就其案發時觀察上訴人所見，證稱：「(問：你有發現他有任何不能安全駕駛的情形嗎？)看起來是沒有。」、「（問：那個觀察紀錄表，你在跟被告互動，包括詢問問題、酒測的過程，跟做完警詢筆錄，還有觀察紀錄表做完，這整個過程你有沒有覺得他有喝酒？）我是沒有覺得他有喝酒。」「（問；你有沒有覺得他有醉態，或者無法安全駕駛的狀況？）沒有感覺」、卷附觀察紀錄表上勾選「駕駛過程，因【交通事故】原因，顯然無法正常駕駛」，只是因為他發生交通事故，並非說他顯然無法正常駕駛等語(同卷第124、138至139頁)，則依其觀察，上訴人所辯並未飲酒，尚非無據。於上訴人質疑本案酒測器之合格性時，員警亦對本案交通事故之相對人蔡誌芳以該酒測器二次施測，藉以驗證其功能是否異常(同卷第135至136頁)，可見員警主觀上亦懷疑本案酒測器之合格性。上訴人於呼氣酒精測試施測完畢後，甚且為至醫療院所自費抽血檢測血液中酒精濃度，在員警目睹及容任下，騎駛機車返家拿取健保卡後再回到現場，其為警查獲後猶仍騎駛動力交通工具，亦有第一審法院就員警密錄器攝得現場畫面勘驗結果存卷可按(同卷第117至118頁勘驗筆錄)。凡此，均顯示依第一線執法員警近身觀察，本案上訴人是否確有飲酒之待證事實仍有查證必要。
⒉依卷附當事人酒精測定紀錄表所示檢出數值，上訴人之吐氣
酒精濃度為每公升0.25毫克，恰在刑事處罰之臨界值。而酒測器測得之數值，恆受施測情狀、方法、吐氣方式、施測者之特殊病症或體質致其口腔內可能存有影響測量結果之物質、是否確實校正維護等因素之影響。依本院卷附研究報告顯示，部分糖尿病患者呼氣成分中可能含有丙酮成分，而不能完全排除因此影響測試結果，則上訴人既有糖尿病，抽血檢測酒精濃度或為較佳之證據方法。
綜上各情，本件依富有酒駕取締經驗員警之直接觀察，未見上訴人有何飲酒跡象，並容任上訴人於查獲後騎車返家，是員警就本案酒測器是否正常運作及測得之數值非無懷疑，檢測數值恰在刑事處罰之臨界值，上訴人於案發當場所陳明之體質、病症，論理上亦不無可能影響電化學式原理酒測器所測得之數值，相對於此，抽血檢測血液中酒精濃度具精確性，與待證事實具關連性，依本件情形又非不能或不易調查，而為客觀上之較佳證據方法。而此一證據方法係上訴人於訴訟上得執以為有利於己之證明之唯一證據方法，上訴人復已主動請求自費抽血檢驗釐清事實，應認所請有正當理由，且果於被解送至臺灣雲林地方檢察署由檢察官於同日22時20分結束複訊後，即自行前往若瑟醫院自費抽血檢驗等情，益見其無藉請求自費抽血檢驗之方式，干擾、延滯偵查程序之不當意圖，尤徵本件實施刑事訴訟公務員就關於是否依上訴人之請求，確有依其合義務性裁量之權責，為即時調查之必要。
㈢至刑事訴訟法第219條之1固明定偵查中之證據保全係向檢察
官聲請，經駁回或5日內未為保全處分得逕向該管法院聲請，則犯罪嫌疑人或被告倘有必要保全證據，固應依法向檢察官或法官聲請，惟前揭規定之意旨亦僅限於此，並非據以免除司法警察（官）依刑事訴訟法第2條及第95條第1項第4款規定所課予之義務。
㈣上訴人請求即時調查有利證據，復有調查必要，偵查或偵查
輔助機關有此調查之義務，卻未為之，嗣因時間經過致該證據方法逸失調查之可能性，亦不可能透過其他證據予以反駁，揆之前引說明，法院即應於本於公平正義，於客觀可行之範圍內予以補償。本件：⒈於證據調查上，既未能再以抽血檢測方法排除事實認定之疑義，該抽血檢測之證據方法原具彈劾主要不利證據即當事人酒精測定紀錄表、工研院檢定合格證書之證明力，則應對於前揭主要不利證據課予加重調查義務，嚴格檢驗本案酒測器之合格性，確認酒測數值之準確性未受無關之因素影響，始符公平正義。本件上訴人罹有糖尿病，有其門診明細收據存卷可稽（見偵744卷第123頁），依其所陳，當日早晨8、9點進食後，中午僅再吃一顆橘子而未再進食（同卷第72頁），此等體質、病症因素，加諸上訴人於受測吐氣前又未漱口（見第一審卷第131至132頁，偵744卷第115至117頁），上揭各情是否為足以影響電化學式原理酒測器檢測值之可能因素？再參諸本案酒測器之品牌、型號於網站上可得公開查閱之說明，依原廠設計，適切維護、運作良好、於施測條件適當操作之情形下，得排除檢測值受測者吐氣中乙醇以外之化學物質成分影響導致誤判之可能性。惟本件施測前該等適切條件是否均具備？卷附工研院檢定合格證書就本案酒測器之檢驗項目、經過與方法為何？是否已臻完備而得確保本案酒測器依原始設計正常運作，而得排除各種可能因素不當影響檢測數值之可能性？本於前揭加重之調查義務，即非無進一步究明之必要。原判決固已調查卷附當事人酒精測定紀錄表、工研院檢定合格證書，然前揭與上訴人利益有重大關係之事項既仍未臻明瞭，即與未經調查無異。上訴人質疑當事人酒精測定紀錄表之證據能力，原審未就偵查或偵查輔助機關違反調查義務，致被告利益有重大關係之重要證據方法逸失調查之可能性，本於補償法則及公平正義之維護，曉諭聲請或依職權調查前揭對被告之利益有重大關係事項之相關證據，非無可議。⒉於證據評價上，卷附當事人酒精測定紀錄表、工研院檢定合格證書既有再為究明其證明力之必要，倘據以假定待證事實已獲證明，復以之為前提，評價卷附若瑟醫院檢驗報告單之證明力，即非無違反存疑有利於被告法則之違誤。原判決以卷附若瑟醫院檢驗報告單固未能驗得酒精濃度，惟因卷附當事人酒精測定紀錄表已證明其犯罪，從而以該檢驗報告單雖顯示上訴人於案發後6.2小時，血液中已不能驗出酒精，當係自然代謝所致，逕排除該檢驗數值係源於上訴人原即未飲酒所致之可能性，認無從為有利上訴人之認定等旨，所為推論既以上訴人飲酒事實已獲證明為前提，即非無違反存疑有利被告法則之違誤。
三、以上違背法令，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 22 日
刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 吳冠霆法 官 許辰舟本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 114 年 5 月 27 日