最高法院刑事判決114年度台上字第5995號上 訴 人 甲男
乙男上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月14日第二審判決（114年度國上訴字第2號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第27352、40880、41111號、113年度軍偵字第87號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審判決認定上訴人甲男有其事實欄（下稱事實欄）一、㈠至㈣所載犯行，上訴人乙男有事實欄一、㈣及㈤所載犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處甲男共同犯公務員對於違背職務行為收受賄賂共3罪刑（均兼論以共同犯為大陸地區洩漏、交付關於公務上應秘密之文書、電磁紀錄罪）、共同犯為大陸地區刺探或收集關於公務上應秘密之文書、電磁紀錄未遂罪刑，另從一重論處乙男共同犯公務員對於違背職務行為收受賄賂共2罪刑（均兼論以共同犯為大陸地區洩漏、交付關於公務上應秘密之文書、電磁紀錄罪），並分別定其應執行刑、為相關褫奪公權及沒收宣告之判決後，甲男、乙男均明示僅就第一審判決量刑部分提起第二審上訴，經原審以第一審判決認定之犯罪事實及論罪為審查基礎，維持第一審關於甲男科刑部分之判決、關於乙男事實欄一、㈣科刑部分之判決，駁回甲男、乙男此部分在第二審關於刑之上訴，另以第一審關於乙男事實欄一、㈤部分，應適用貪污治罪條例第8條第2項後段規定減刑而非前段，因而撤銷第一審判決該部分所處之刑(有期徒刑6年6月)，改判量處有期徒刑6年5月，且就乙男上開上訴駁回及撤銷改判部分，另定其應執行刑，已載敘其量刑審酌所憑之依據及裁量之理由。
二、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」但書所指同時有免除其刑之規定者，倘不免除其刑而減輕其刑者，得減至3分之2，乃指減輕之最大幅度，並非必減至3分之2。至於應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，如減輕之刑度在此範圍內，即非違法。原判決就甲男及乙男所犯前揭各罪，已記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，就甲男事實欄一、㈢部分依刑法未遂、國家安全法第7條第7項前段規定減輕、遞減其刑，並就其事實欄一、㈠、㈡、㈣部分，均適用貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑；就乙男事實欄一、㈣部分適用貪污治罪條例第8條第2項前段規定，事實欄一、㈤部分逕適用貪污治罪條例第8條第2項後段規定減輕其刑，並敘明依事實欄一、㈤部分之犯罪情節，何以僅減輕而不免除其刑之理由，復就甲男、乙男前揭想像競合所犯國家安全法之為大陸地區洩漏、交付關於公務上應秘密之文書、電磁紀錄罪，均合於國家安全法第7條第7項前段所定減刑要件之情，於量刑時併予審酌，而在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別量處所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予適當之恤刑，客觀上均未逾越法定刑度或範圍，亦與比例原則、罪刑相當原則無悖。至原判決關於乙男事實欄一、㈤部分，經審酌各情後，敘明審酌裁量之理由，適用貪污治罪條例第8條第2項後段規定減輕其刑之幅度，乃事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法。又應否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌甲男、乙男之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，均未依該條規定酌減其刑，並不違法。甲男、乙男上訴意旨均泛泛指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑有誤，乙男另指伊供出共犯丙男致遭另論處事實欄一、㈤所示前揭罪刑，原審就其事實欄一、㈤部分適用貪污治罪條例第8條第2項後段規定，未免除其刑且減刑幅度不足，有未符減刑規定意旨之違誤云云，無非均係對於原審量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，及置原判決所為明白說明於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件其等之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 4 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 林柏泓法 官 許辰舟本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 114 年 12 月 8 日