最高法院刑事判決114年度台上字第5022號上 訴 人 黃俊凱選任辯護人 陳衍仲律師上列上訴人因業務侵占等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年6月25日第二審判決（112年度上訴字第3034、3037、3038號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第1266號，追加起訴案號：同署111年度偵字第27952、49831號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人黃俊凱所犯如原判決附表（下稱附表）一之業務侵占罪部分、附表二之詐欺取財罪部分，核分屬刑事訴訟法第376條第1項第4、5款之案件，原判決係撤銷第一審諭知無罪之判決，而改判有罪，依前開說明，上訴人自得上訴於第三審法院，合先敘明。
二、次按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人犯行明確，因而撤銷第一審判決關於其附表一編號1至9、11、附表一編號10之民國109年1月13日、5月6日、附表一編號12之108年10月8日及其附表二所示無罪部分，⑴就附表一編號1、5至8、10、11所示部分，改判分別論處上訴人業務侵占罪刑，⑵就附表一編號2至4、9所示部分，改判依想像競合犯之規定，從一重分別論處上訴人業務侵占罪刑，⑶就附表二編號1、6、7所示部分，改判分別論處上訴人詐欺取財罪刑，⑷就附表二編號2至5部分，改判依想像競合犯之規定，從一重分別論處上訴人行使偽造準私文書罪刑（以上合計共18罪），及諭知相關之沒收、追徵。已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、我國刑事訴訟，係採彈劾主義及不告不理原則，故犯罪事實須經起訴，始得予以審判，惟為免被告就同一犯罪事實，需接受多次追訴審判程序，造成被告之程序上不利益與訴訟勞費，故依刑事訴訟法第300條規定，法院得於不妨害起訴事實同一性之範圍內，就起訴之犯罪事實，於有罪判決中自由認定事實及適用法律，並變更檢察官所引應適用之法條，以期能在同一訴訟程序內就同一犯罪事實為一次審判。至事實是否具有同一性，應視起訴主張之侵害性社會事實與法院認定之侵害性社會事實是否具有基本社會事實同一性，且起訴主張之犯罪構成要件與法院認定之犯罪構成要件是否具有相當程度之共通性而定，只要法院認定之犯罪事實可歸屬於檢察官所指犯罪事實之基礎社會事實中，且法院認定應成立之犯罪與起訴主張之犯罪具有相當程度之構成要件共通性，即具有同一性。而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實相似，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，所不同者，僅在於行為人之不法所有意圖係起於收取財物之前或之後，故應認為二罪具備犯罪構成要件共通性，從而事實審法院於基本社會事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第336條第2項業務侵占罪，變更為同法第339條第1項之詐欺取財罪，並確保被告就變更後之犯罪事實及法條充分行使防禦權，即無違法可指。又刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，其目的旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，固應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。然若法院就起訴效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第96條、第289條等規定之調查、辯論程序，形式上雖未明確告知被告新增或應變更之新罪名，但實質上形同業已告知，而無礙於被告行使防禦權，則此單純訴訟程序上之瑕疵，對判決顯無影響時，自應受刑事訴訟法第380條之限制，不得據為提起第三審上訴之適法理由。本件111年度偵字第49831號追加起訴書就附表二編號5、7所示之罪，雖認上訴人係犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌、同法第216條、第210條、第220條第2項行使偽造準私文書罪嫌，嗣經原判決以上訴人為附表二編號5、7所示犯行時，業經阿姆斯特丹管理顧問股份有限公司（下稱阿姆斯特丹公司）終止勞動契約，已無權代表阿姆斯特丹公司向客戶收取董事資格證明費用或年費，卻隱瞞上情，仍於終止勞動契約後，向附表二編號5、7所示客戶呂芳城、廖欽國收取董事資格證明費用或年費，而將其中起訴之刑法第336條第2項業務侵占罪，變更起訴法條為刑法第339條第1項之詐欺取財罪等旨（見原判決第29至30頁），是依原判決之認定，起訴主張之業務侵占罪與原判決所認之詐欺取財罪，顯具有基本社會事實同一性及犯罪構成要件共通性，原判決變更起訴法條，即無違法可指。至原審雖未於審判程序期日踐行明確告知上訴人就上開犯行係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪名之程序，然原審於調查證據程序中，業就上訴人已於109年2月28日（即附表二編號5、7所示犯行前）與阿姆斯特丹公司終止勞動契約之事實，加以調查，復以提示並告以要旨之方式，就卷內相關卷證資料顯出於審判庭，命上訴人表示意見，則原審審判長於審判期日此部分訴訟程序之瑕疵，尚無礙於上訴人防禦權之行使，顯於判決無影響。上訴意旨以其所犯如原判決附表二編號5、7所示之罪，原判決變更起訴法條為刑法第339條第1項詐欺取財罪、原審審判長未依刑事訴訟法第95條第1項規定踐行告知程序，均屬違法，依前開說明，尚非適法之第三審上訴理由。
四、按告訴人撤回告訴，祇能於告訴乃論之罪消滅其起訴權，而於非告訴乃論之罪，則不生影響。經查，上訴人與阿姆斯特丹公司前於109年11月26日於第一審法院成立勞動調解，阿姆斯特丹公司固於調解中同意對於本案刑事案件表示原諒並不追究上訴人之行為等情，有卷附調解筆錄可稽（見勞移調卷第61至63頁），惟原判決所認定上訴人成立之刑法第220條、第216條、第210條行使偽造準私文書罪、第336條第2項業務侵占罪、第339條第1項詐欺取財罪，均為非告訴乃論之罪，依前開說明，告訴人阿姆斯特丹公司於前開調解筆錄中所為意思表示，自無礙於本案審判程序之合法進行。上訴意旨謂本案業經阿姆斯特丹公司撤回告訴，依告訴客觀不可分原則，應為其無罪之判決云云，顯然對於撤回告訴制度之意義、效力及對象均有誤解，亦非適法之第三審上訴理由。
五、刑法第212條對於護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書等「特種文書」之偽造、變造行為，另設較輕於偽造、變造私文書、公文書之處罰規定，乃因此類「特種文書」，多為謀生或本人一時便利起見，其情節與其他偽造、變造文書行為有別，為免處罰過苛，故增列本條減輕處罰。惟是否屬於「特種文書」，除立法者明文列舉之文書（即護照、旅券、免許證、特許證，其中偽造、變造「護照」者，護照條例第29條第3款已另設處罰）外，應整體觀察系爭文書之內容是否係關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書而定，不得僅以系爭文書之名稱率予論斷，倘系爭文書之內容除關於品行、能力、服務或其他相類事項外，尚包括其他與品行、能力、服務無關之事項者，行為人偽造、變造系爭文書，並足以生損害於公眾或他人者，即應論以其他適當罪名，方屬適法。經查，本件董事資格證明（董事職權證明，Certificate of Incumbency，COI）固名為「資格證明（職權證明）」，然細繹其內容，除記載現任董事（director）之姓名、任期開始日期外，尚包括該公司之登記國、資本額、股數、每股價格、有無設置公司秘書、股東姓名及持有股數、公司章程有無啟動自動清算程序之內容、是否有對於該公司之訴訟、仲裁或其他行政程序即將或正在進行中、有無抵押或擔保登記等與品行、能力、服務無關之事項，依前開說明，本件董事資格證明即非屬刑法第212條之特種文書。上訴意旨徒憑己見，謂本件董事資格證明係刑法第212條之特種文書，指摘原判決依刑法第210條論處係屬違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。
六、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於其經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決綜核上訴人所為不利於己之陳述，佐以證人林昆翰、呂育城、翁雅萱、梁瑗津、高萱、林恆曲、林金意、楊佩芬、凃宥妗、潘文玉、李世全、張金堆、紀崇仁、黃慧鈴、劉子綺、戴愛蓮、謝青霜、王筑、黃詩婷、唐逸文、劉大年之證詞，及卷附董事資格證明、終止合約通知書、調解筆錄、兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）客戶存款往來交易明細表、上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）客戶存款往來交易明細表、年費繳款通知、報價單、匯款申請書、匯款帳戶資料、通訊軟體對話紀錄擷圖等證據資料，認定上訴人有偽造附表一編號2至4、9、附表二編號2至5所示董事資格證明書，上訴人向附表一、二所示客戶收取年費、董事資格證明費用後並未繳回阿姆斯特丹公司，具有不法所有意圖，而犯附表一、二所示本案犯行，並說明上訴人所辯：其非阿姆斯特丹公司員工，附表一、二所示客戶均與阿姆斯特丹公司無關，董事資格證明書係阿姆斯特丹公司助理傳來，再由其轉給客戶、並非偽造，收取之現金及匯入其銀行帳戶內之款項並無動用云云，如何不可採信；呂育城、翁雅萱、梁瑗津、高萱雖證稱阿姆斯特丹公司如遇急件或業務擔保，亦可能先幫客戶處理公司登記再向客戶收款等語，如何不足為上訴人有利之認定等旨，經核並無違背經驗或論理法則，且原判決以上開補強證據與告訴人之指述相互利用，而使犯罪事實獲得確信，並非僅憑告訴人自白為唯一證據，難認有何採證及理由不備之違法情事。又依前揭兆豐銀行、上海銀行客戶存款往來交易明細表所載，上訴人於109年11月26日調解成立前，即已提領客戶匯入款項，而未交回阿姆斯特丹公司；又阿姆斯特丹公司縱因業務需要，而容許客戶以其他途徑繳款，或於繳款前即先為客戶處理公司登記事宜，均非謂上訴人即可將收取之款項侵占入己，或於離職後仍可向客戶收取款項；另上訴人與阿姆斯特丹公司是否成立調解，亦與上訴人有無本案犯行無涉。上訴意旨無視原判決此部分論述，仍引用第一審無罪判決之部分內容，指稱林昆翰證稱客戶一定是匯到公司帳戶，且須客戶先匯款，公司才會開始處理登記事宜等語非屬事實，據此而謂其無不法所有意圖；並以其與阿姆斯特丹公司達成調解，即無犯罪故意，阿姆斯特丹公司違法扣留其薪資、獎金，嗣後亦未依調解筆錄履行，其於調解成立後，認為糾紛已經結束，始以所保管之阿姆斯特丹公司款項取償，並無不法所有意圖云云，核與卷證資料不符，自非適法之第三審上訴理由。
七、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法。原判決已敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、所生損害等情狀，所為量刑難認有濫用自由裁量之權限，自不能遽指為違法。至上訴人固與阿姆斯特丹公司於109年11月26日成立調解，已如前述，而可資為事實審法院量刑時之參考，然此僅屬犯後態度考量因子之一，而非重要之量刑事實，原判決所為量刑倘無逸脫一定之適法量刑幅度，自不能遽指為違法，況上訴人於前開調解成立後，於偵查及歷次審判中均否認本案犯行，阿姆斯特丹公司亦請求從重量刑，原判決縱未審酌前開調解，亦於判決本旨不生影響，上訴意旨徒以原判決未斟酌前開調解，指摘原判決量刑及未諭知緩刑係屬違法，並非適法之第三審上訴理由。
八、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之適法理由。原審於審判期日，審判長詢問「尚有無證據請求調查？」時，上訴人答稱：「沒有。」（見原審卷二第50頁），而未聲請調查勘驗本件董事資格證明、電子郵件及通訊軟體對話擷圖，上訴人於本院始指摘原審未勘驗上開證據為違法云云，核係在第三審請求調查證據，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。
九、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。又本件既從程序上駁回，則上訴人以其與阿姆斯特丹公司於109年11月26日成立調解，請求緩刑諭知，無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 陳芃宇法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 115 年 1 月 2 日