最高法院刑事判決114年度台上字第5099號上 訴 人 許原瑞
黃小僑上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月29日第二審判決（114年度上訴字第1247號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第31305、34833號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件第一審適用詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺條例）第47條前段規定，論處上訴人許原瑞、黃小僑（下稱上訴人等）均犯3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪共2罪刑（均想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪；許原瑞各處有期徒刑1年8月、1年5月；黃小僑各處有期徒刑1年2月、1年；許原瑞應執行有期徒刑2年；黃小僑應執行有期徒刑1年3月），並為相關沒收之諭知。上訴人等均不服第一審判決之刑，提起上訴；原審審理結果，認為第一審判決宣告之刑並無不當，予以維持，駁回上訴人等在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴人等上訴意旨略以：㈠原判決未依實際狀況審認上訴人等有無刑法第59條之適用，
縱上訴人等與告訴人張再興、王固本（下稱告訴人等）約定分期給付和解金之期數較多，亦係經告訴人等同意，且為上訴人等所能負擔，原判決卻執此反論上訴人等無情堪憐憫之處而未適用上開規定酌減其刑，與比例原則及公平原則相違。況上訴人等於民國114年3月28日與王固本和解，約定給付新臺幣（下同）5萬元，除於和解當日支付1萬元外，餘款則自同年5月起共分8期，按月給付，上訴人等於原審宣判前，已支付第一期款，而後每月持續給付，原判決謂「被告與王固本和解之金額係分『10期』履行，且至原審言詞辯論終結時止『仍未賠償分毫』」，此部分事實認定顯有違誤，而有判決所載理由矛盾之違法。
㈡上訴人等係前端引介「車手」，非屬核心角色，亦非實際詐
欺告訴人等之人，原判決遽認上訴人等非集團邊緣角色，對他人財產權侵害不輕，卻未審酌執行過程對於上訴人等本身、家庭及社會關係之破壞。且上訴人等已與全數被害人和解並持續履行，現未參與詐欺集團，符合一時失慮致罹刑章無再犯之虞之緩刑立法意旨。況上訴人等無其他犯罪受有期徒刑判決確定之前科，本案係初犯，於偵審中均認罪，犯後態度誠懇，倘入監執行，將影響家庭收入，並使至親失依，更無法再遵期履行和解條件，合於「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點所定宜認以暫不執行為適當之情形。原判決認上訴人等不符緩刑要件及立法意旨，顯已違反罪刑相當原則，並有認事用法之違誤。
四、惟查：㈠刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般
同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事外，不得執為提起第三審上訴之理由。本件原審認上訴人等均無刑法第59條之適用，已詳述其理由略以：上訴人等所為之加重詐欺取財犯行，對我國社會及經濟、金融秩序危害程度非輕，近年來受此所害之民眾不計其數，詐欺集團透過洗錢方式，使被害人更難取回受騙款項，相關報導屢經媒體、政府披露，上訴人等對此當知之甚詳，雖與告訴人等和解，然就張再興部分之賠償分期達50期，已履行之部分未達三分之一，而王固本部分亦分數期，上訴人等所為難認有何犯罪情狀可憫恕之處，亦無情輕法重之憾，至於上訴人等所稱之犯罪動機、參與情節等，應於法定刑度內，依刑法第57條規定予以審酌等語（見原判決第6頁）。亦即已綜合各情狀，就上訴人等並非基於特殊之原因、環境或背景而犯本案之罪，致客觀上足以引起一般之同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法情形。其次，刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可僅擇拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。原判決以第一審於科刑時已審酌上訴人等之犯罪動機、目的、手段、參與程度及角色分工情形、犯罪所生危害、素行、智識程度、生活狀況、坦認犯行並與張再興成立調解之犯後態度等一切情狀而為量刑，並無違誤；上訴人等雖於原審另與王固本和解，然第一審就此部分犯行僅分別量處有期徒刑1年5月（許原瑞）、1年（黃小僑），尚不能以此和解即認第一審判決量刑因子已有改變；第一審量刑既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，亦屬允當，而予維持（見原判決第6、7頁）。核已具體審酌刑法第57條所定量刑事項，並無明顯偏重、失衡而濫用裁量權限之違法情形。又上訴人等於原審審判中與王固本成立調解，承諾連帶賠償5萬元，除已於114年3月28日當庭給付其中1萬元外，餘款4萬元則自114年5月25日起按月給付5000元，有原審調解筆錄可憑（見原審卷第117至118頁），亦即分8期履行完畢；原判決載敘上訴人等就王固本部分之賠償分10期，至原審言詞辯論終結止仍未履行分毫等語（見原判決第
6、7頁），雖與事實略有不合，然原判決並非僅憑調解成立或賠償被害人所受損害與否等特定事由，為其適用刑法第59條與否或量刑輕重之唯一依據，此部分說明上之瑕疵，無礙於本案並無犯罪之情狀顯可憫恕之判斷，亦不影響量刑結果，仍與法律規定得上訴第三審之違法情形不相適合，而不得指為違法。
㈡刑法第74條關於緩刑之規定，旨在獎勵自新，須有認為以暫
不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；且是否宣告緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。經查，原審未宣告緩刑，已敘明其理由略以：考量上訴人等加入詐欺集團招募車手取款，並負責監控車手及發放報酬，足見其等應屬管理層級而非邊緣角色，況其等所參與之詐騙金額高達282萬元，對於他人財產權危害尚非輕微，宣告緩刑對國家嚴格打擊集團詐欺犯罪，容有不適宜之處等語（見原判決第7頁）。亦即已就上訴人等所受有期徒刑之宣告，並無「以暫不執行為適當」之情形，予以說明，並無濫用裁量職權之違法情形，自不能指為違法。
五、依上說明，上訴意旨指陳各情，係就原審裁量職權之合法行使，且經原判決論斷說明之事項，依憑己見，重為指摘，自非合法之上訴第三審理由，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 114 年 11 月 10 日