最高法院刑事判決114年度台上字第5136號上 訴 人 周志昱上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國114年6月4日第二審判決（113年度上訴字第5752號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第21588號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件第一審認定上訴人周志昱有第一審判決犯罪事實欄所載，於民國112年11月間參與犯罪組織，擔任監控手而於112年12月6日上午8時許在新竹縣芎林鄉文山路174巷1號前（下稱查獲現場）由車手李冠穎出面拿取李燈貴遭詐欺之贓款時，為在場埋伏之員警在該址附近查獲而未遂之犯行，因認其係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、洗錢防制法第19條第2項之一般洗錢未遂罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，依想像競合犯之例，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑1年6月，並為沒收之宣告。上訴人僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審之上訴，原審審理後，撤銷第一審刑之部分，改處其有期徒刑10月；固非無見。
二、惟查：㈠依法律或裁判應迴避之法官參與審判者，依刑事訴訟法第379
條第2款規定，其判決當然違背法令。為維護法官中立性之要求，本於貫徹公平審判之法官迴避制度之本旨，民國105年6月22日法院組織法第14條之1第1項增訂：「地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭，辦理偵查中強制處分聲請案件之審核。但司法院得視法院員額及事務繁簡，指定不設刑事強制處分庭之法院。」同時於第2項規定：「承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務。」之規定，如屬該規定所應迴避之法官參與本案之審判者，自屬違法。
㈡上訴權人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴
，第一審法院認定之犯罪事實、罪名，固非第二審法院審查之範圍；惟量刑應以行為人之行為責任為基礎，刑法第57條第3款、第9款所定犯罪手段、犯罪所生危害或損害等事項，復與行為事實相關，另關於羈押原因之有無，諸如有無「逃亡之事實」、有無「湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人」等情，亦攸關刑法第57條第10款之犯後態度之良寙，倘第二審僅就量刑審判之合議庭中有應迴避之法官參與審判之情形，足使被告應受法院依相關法律規定與公平審判之訴訟權利受有侵害，該第二審之審判仍有前開迴避規定之適用。
㈢卷查，本案上訴人前因涉犯本案罪嫌重大，經臺灣新竹地方
法院於113年1月17日以113年度聲羈字第10號裁定，認上訴人有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，且有羈押之必要，裁定自113年1月17日執行偵查中之羈押，上訴人不服提起抗告，係由原判決參與審判之陪席法官擔任該羈押強制處分抗告審裁定之審判長（見原審法院113年度偵抗字第193號卷第1、27頁、原審卷第361、385頁）。揆諸前揭說明意旨，原判決有依法律應予迴避之法官參與審判之違法情形至明。
三、上訴人之上訴意旨雖未指摘及此，惟此係本院得依職權調查之事項，而上開違背法令之情形，影響於該審級量刑辯論程序之正當性，本院無從據以為裁判，認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 13 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 游士珺法 官 陳如玲本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 114 年 11 月 17 日