最高法院刑事判決114年度台上字第5185號上 訴 人 蔡偉舜上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年6月10日第二審判決（113年度上訴字第1865號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第9616、10861號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人蔡偉舜有如第一審犯罪事實欄所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於上訴人所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決之量刑，並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略以：上訴人僅徒手毆打告訴人即被害人歐柏佑，並不知原審共同被告葉冠成對告訴人為強盜犯行等情。原判決逕認上訴人有強盜犯行，其採證認事違反證據法則。又原判決未詳為審酌上訴人有中度智能不足，係誤交損友而觸犯刑章，且犯後坦承犯行，並有與告訴人達成民事上和解之意願，可見其犯後態度良好各情，以及刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，致所為量刑過重，違反比例原則、罪刑相當原則。
四、經查：㈠按刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決
之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此，若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。
原判決說明：檢察官未對第一審判決提起上訴，而上訴人明示僅就第一審判決關於量刑部分，提起上訴，而不包括第一審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名，依刑事訴訟法第348條第3項規定，應僅就第一審判決就此之量刑審理，其他部分則非審理範圍之旨。此部分上訴意旨，猶就有無犯罪事實，再行爭執，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決僅就量刑部分為審理，有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之情形，不相適合。
㈡量刑輕重之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘
未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：第一審判決審酌上訴人之智商、犯罪手段、所生危害，以及其犯後坦承犯行，惟未與告訴人達成民事上和解之犯罪後態度等一切情狀而為量刑，尚稱妥適之旨，予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦不違罪刑相當原則，即不得任意指為違法。上訴意旨泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴意旨，或係就原審量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於結夥三人以上攜帶兇器強盜罪(包含想像競合犯刑法第302條第1項之非法剝奪他人之行動自由罪、第277條第1項之傷害罪、第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪)部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。又原判決依第一審判決所認定上訴人想像競合犯不正利用自動付款設備詐欺取財罪(刑法第339條之2第1項)，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定經第二審判決者，不得上訴第三審法院之罪，且無例外得提起第三審上訴之情形。上訴人關於結夥三人以上攜帶兇器強盜等罪之上訴，既不合法，而從程序上予以駁回，則上訴人所犯不正利用自動付款設備詐欺取財罪，即無從併為實體審理，應從程序上逕予駁回。本件既從程序上駁回上訴，則上訴人請求宣告緩刑，無從審酌。
又本件上訴人想像競合所犯刑法第277條第1項傷害罪，依民國112年6月21日修正公布、同年月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。惟刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定：「中華民國一百十二年五月三十日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之」。本件係於前述修正刑事訴訟法施行前，即於112年5月23日繫屬於第一審法院（見第一審卷一第3頁)。因此傷害罪部分，得上訴於第三審法院，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 114 年 10 月 29 日