最高法院刑事判決114年度台上字第5198號上 訴 人 杜咏芳上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年6月10日第二審判決（113年度上訴字第1177號，起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第7724號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、上訴人杜咏芳被訴之傷害罪，依民國112年6月21日修正公布、同年月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。惟本件於上述規定修正施行前之112年3月27日，已繫屬於第一審法院，依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定：「中華民國一百十二年五月三十日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。」本件關於傷害罪部分，得上訴於第三審法院，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
三、原判決審理結果，認定上訴人杜咏芳有如其犯罪事實欄所載犯行之事證明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯刑法第277條第1項之傷害罪刑(想像競合犯醫療法第106條第3項之對於醫事人員執行醫療業務時施強暴罪)，以及諭知所處有期徒刑如易科罰金之折算標準之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形。
四、上訴意旨略以：
(一)第一審調取臺中榮民總醫院相關監視器錄影檔案後，並未通知上訴人閱卷，即逕行於113年7月19日審判期日播放而進行勘驗，侵害上訴人之訴訟防禦權；第一審所勘驗之手機蒐證影片(下稱手機蒐證影片)，係未經上訴人同意，而違法蒐集取得之證據，其內容復有人為編修痕跡，亦不得作為證據。原判決採為認定上訴人犯罪事實之依據，其採證認事違反證據法則。
(二)上訴人之原審選任辯護人僅出庭1次，即於逕行提出解除委任書後，不到庭辯護。原審未依上訴人之請求，停止訴訟程序，仍逕為審判，侵害上訴人受律師協助之辯護依賴權。
(三)第一審判決將上訴人依法提起之另案妨害名譽案件，列為犯罪前科紀錄，並據以認定上訴人之品行不佳，而為量刑。原審未加糾正，仍予維持，於法有違。
五、惟查：
(一)事實審法院為整理爭點及關於證據能力之意見，使案件審理程序之進行順暢、有效，認有必要時，固得於依職權或聲請調取證據資料後，以適當方式使當事人、代理人或辯護人知悉，然此為受命法官或審判長之訴訟指揮權，縱未使知悉，亦不得指為違法。
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，如認其卷證資訊獲知權未獲滿足，恐遭致突襲性裁判，而對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，得依刑事訴訟法第288條之3第1項規定，向法院聲明異議。惟此聲明異議權之行使，有其時效性，如未適時行使，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，依刑事訴訟法第380條規定，不得執為上訴第三審之理由。
卷查，第一審依上訴人之第一審辯護人聲請，向臺中榮民總醫院調取事發時之病房內、外之監視錄影檔案，並經該院於113年5月22日函送相關監視器錄影檔案(見第一審卷一第390、403、404頁)，其後上訴人於同年月28日具狀聲請付與包含第一審卷證之全部卷證影本，已經第一審法院於同年6月17日付與相關卷證影本(見第一審卷一第407、409、410頁)。
足認上訴人及其第一審辯護人於取得卷證時，已可得知悉上情。嗣第一審於同年7月19日審判期日，當庭播放該等監視錄影檔案踐行勘驗調查程序時，上訴人及其辯護人均未聲明異議(見第一審卷二第93至106頁)。又上訴人於原審審理時，對此第一審勘驗筆錄，復表達：同意有證據能力，僅爭執證明力等語(見原審卷一第93頁)。則原審經踐行調查程序，並使上訴人陳述意見後(見原審卷二第26、28至31頁)，將上述勘驗筆錄採為認定犯罪事實之依據，依上開說明，於法尚無不合。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決採取前述勘驗筆錄據以認定犯罪事實，有採證認事違反證據法則之違誤云云，係任憑己見，而為爭執，難認是適法之第三審上訴理由。
(二)私人蒐集取得證據之情形，不涉及國家違法取證的問題，原則上無證據排除原則之適用。是私人為保全證據所為之蒐證行為，如係為保障自己或他人之合法權益，而非出於不法目的，或以強暴、脅迫等不法手段取證，尚非不得將所得資料，提供作為國家機關追訴犯罪使用。
又犯罪現場所拍攝之照片、錄影，係利用機器、設備，經由光學、化學等科學原理，忠實複製案發時相關人物、場景及互動情形之資料，乃科學、機械產物，不涉及人類之知覺、記憶及表達；倘作成過程中未有加工、編修或相類之人為因素介入，並與待證事實具有證據關聯性，即具有證據能力。事實審法院於審判中對於該私人蒐證取得之照相、錄影等證據資料，倘已依刑事訴訟法第165條之1第2項規定踐行勘驗程序，就證據之內容及其性質等待證事項，予以查驗比對，並予當事人、代理人及辯護人陳述意見之機會，自得以該勘驗結果作為證據資料使用。
卷查，手機蒐證影片，係現場目擊者即臺中榮民總醫院護理師林鈺荃於事發時為保全證據所拍攝，業經第一審當庭勘驗，並作成勘驗筆錄(含影像截圖，見第一審卷一第96至104、419至499頁)。而上訴人於原審對此勘驗筆錄，表達略以：
同意有證據能力，僅爭執證明力等語(見原審卷一第91至93頁)，是原審經踐行調查程序，並使上訴人陳述意見後(見原審卷二第24、28至31頁)，將此勘驗筆錄採為認定犯罪事實之依據，於法尚無不合。此部分上訴意旨，空言指摘：手機蒐證影片不得作為證據，原審就此所為採證認事違法云云，並未依憑卷內證據資料而為具體指摘，難認是適法之第三審上訴理由。
(三)刑事訴訟法第31條第1項第1款至第5款所定之強制辯護案件、同條項第6款所定之必要辯護案件，未經辯護人到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令；非強制辯護案件，被告已經選任辯護人，法院未依法通知到庭辯護，逕行審判者，其訴訟程序違背法令。倘非上開情形，法院不待被告選任辯護人而逕行審判，原則上即不得任意指為違法。
卷查，上訴人提起第二審上訴，並選任康皓智律師、王琦翔律師為辯護人(見原審卷一第52至53頁)，嗣康皓智律師、王琦翔律師於114年4月17日具狀表明：上訴人拒絕其等辯護，而陳明解除委任等語(見原審卷一第269至270頁)。原審就辯護人解除委任一節，已函知上訴人，並經上訴人之受僱人於同年月23日收受該函(見原審卷一第275頁)，足認上訴人已可得知悉此情。嗣原審指定同年5月21日為審理期日，傳票於同年4月16日送達予上訴人收受(見原審卷一第279頁)，上訴人倘認有選任其他辯護人之必要，本得於此期間內為之。惟上訴人知悉上情後，並未選任其他辯護人，本件復非強制辯護或必要辯護之案件，則原審審判長未依上訴人之請求，指定其他審判期日，而逕行審判，於法尚無不合。此部分上訴意旨，泛言指摘：原審所踐行之訴訟程序違法云云，係徒憑己見，任意指摘違法，並非是合法的上訴第三審理由。
(四)量刑之輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，不得任意指為違法。
原判決說明：第一審法院審酌上訴人之犯罪情節、否認犯行，以及未與告訴人即被害人陳昱宏醫師成立民事上和解等一切情狀，而為量刑，尚稱妥適之旨，而予維持。已斟酌刑法第57條各款所列情形，而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦不違罪刑相當原則，即不得任意指為違法。至卷附之臺灣高等法院被告(即上訴人)前案紀錄表，其上登載之妨害名譽案件，其被告姓名係「湯光慧」，且偵查結果為不起訴處分(見第一審卷一第13頁)。況第一審判決理由未將此執為審酌上訴人有犯罪前科，而據為量刑輕重之依據。此部分上訴意旨，漫詞指摘：第一審判決之量刑審酌事項有誤，原判決未予糾正違法云云，與卷內訴訟資料不相適合，顯非適法之第三審上訴理由。
六、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或係就事實審採證認事及量刑裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件。應認上訴人關於傷害罪之上訴，其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上開得上訴第三審部分之上訴，因不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體之判決，則與其想像競合犯不得上訴第三審之對於醫事人員執行醫療業務實施強暴罪部分(第一審及原審均為有罪之論斷)，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上裁判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 114 年 10 月 29 日