最高法院刑事判決114年度台上字第5205號上 訴 人 賴立娟選任辯護人 詹基益律師上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院中華民國114年6月10日第二審判決（114年度上訴字第1138號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第5424號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論上訴人賴立娟犯政府採購法第87條第6項、第3項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪（相競合犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪），處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準及未扣案犯罪所得沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，並補充說明何以駁回其第二審上訴及如何審酌論斷之理由。
三、原判決引用第一審判決，說明經採為論罪證據之被告以外之人於審判外之陳述，如何具有證據能力。且綜合上訴人部分不利己之供述，證人劉承傳、張榆柔、蕭東山所稱為籌措浩榮營造股份有限公司（下稱浩榮公司）參與「○○市○○區新湖國民小學活動中心新建工程及樹木移植工程」採構案第二次公開招標（下稱本件採構招標案）之押標金，而由劉承傳與上訴人接洽，並匯款新臺幣（下同）30萬元至上訴人指定帳戶，嗣由上訴人於截止投標前未久（民國109年3月26日接近11時許），抵達臺北市政府採購聯合發包中心（下稱發包中心），在劉承傳、蕭東山因時間緊迫未及確認之情形下，直接將面額1,000萬元之日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）信義分行支票（票據號碼：CI0000000，下稱本件支票）彩色影本放入信封，交由不知情之蕭東山連同浩榮公司其他投標文件送出投標等經過；證人即本件支票執票人游鳳珠陳述其應上訴人請求，交付本件支票彩色影本予上訴人作為資金證明，隨後將本件支票正本回存，並未收取利息，且無報酬約定等過程；及證人即浩榮公司本件採購招標案合作廠商曾敬傑，陳述其在本件採構招標案截止前，於發包中心所見上訴人抵達後，將信封放入浩榮公司投標資料等證言。佐以卷內臺北市政府政風處書函檢附之本件支票影本翻拍照片、日盛銀行信義分行函復之本件支票存回紀錄及游鳳珠帳戶交易資料、本件採購招標案資料（無法決標公告）、浩榮公司投標資料、暨30萬元之匯款收執聯等證據資料。
相互印證，斟酌取捨後，經判斷認定上訴人明知支票影本不得充作押標金使用，仍以允為調借押標金支票之說詞，使劉承傳陷於錯誤，匯款30萬元至上訴人指定之吳萱沂（上訴人女兒）帳戶，並利用不知情之蕭東山送出本件支票之彩色影本，作為浩榮公司參與本件採構招標案之押標金使用，實行以詐術使開標發生不正確結果之犯行未遂。復載敘如何依浩榮公司後續參與第三次招標，暨上訴人在其所提出之通訊軟體對話中，提及劉承傳有提出將押標金支票轉作履約保證之要求等情事，判斷劉承傳所述與上訴人約定交付支票正本作為押標金之證言為可採。另就上訴人否認犯罪，辯稱劉承傳知悉且同意僅取得本件支票之彩色影本，收取30萬元的代價也是「金主」的意思，其無甘冒鉅額票據兌現之損失風險，僅收取30萬元即交付1,000萬元支票正本之可能等語，如何與卷內事證不符而不足採信；上訴人主張之人格風評、劉承傳及浩榮公司之不法詐騙或出借名義參與標案等媒體報導，何以皆不足為有利上訴人之證明各等旨，亦於理由內予以指駁甚詳。所為論斷，均有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無適用法則不當，或判決理由欠備、矛盾之違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。又依卷內筆錄之記載，上訴人對於原判決所引用被告以外之人於審判外之陳述等證據資料之證據能力，均表示同意作為本案證據（見第一審卷㈡第96頁，原審卷第187至188頁），迄原審辯論終結前亦未提出異議，且經提示卷內資料調查後，由原審審判長詢問尚有何證據請求調查時，檢察官、上訴人及其辯護人亦答稱「無」（見原審卷第215至222頁）。是以，原審認為本件犯罪事證業已明確，未再贅行其他無益之調查及論述，亦無調查未盡或理由欠備之違誤可言。
四、上訴意旨仍執已經原審判決指駁之陳詞，否認犯罪，並對其先前已同意具有證據能力之劉承傳審判外陳述，泛稱該部分供述未經交互詰問；或就原審法院對於證據取捨及自由判斷證據證明力之適法職權行使，僅憑自己主觀之意見，再為事實之爭執，均難謂已符合法定第三審上訴之要件。其關於以詐術使開標發生不正確結果未遂罪之上訴，自屬違背法律上之程式，應予駁回。至所犯與該罪具有想像競合犯關係之詐欺取財罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書所列得例外提起第三審上訴之情形（原審及第一審均為有罪之判決），自無從適用審判不可分原則而為實體之審理，此部分上訴同非合法，應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 周盈文法 官 游士珺法 官 林柏泓法 官 劉方慈本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 114 年 11 月 4 日