最高法院刑事判決114年度台上字第5214號上 訴 人 侯建佑
曾昱諺上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年5月29日第二審判決（114年度上訴字第29號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第8397、10112號，112年度少連偵字第52號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人侯建佑、曾昱諺有其事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於侯建佑、曾昱諺部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，分別從一重論處侯建佑犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪刑，及曾昱諺犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑，改判分別量處有期徒刑1年6月、1年。已詳述其所憑證據及認定之理由，俱有卷內資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：㈠侯建佑部分：原判決既認檢察官之上訴為無理由，卻撤銷
第一審科刑之判決，改判量處更重之刑，且未說明理由，違反不利益變更禁止原則。侯建佑於偵查及歷次審理時均坦承犯行，應給予較高幅度之量刑減讓，原判決卻量處較重之刑，違反罪刑相當原則云云。
㈡曾昱諺部分：本件係雙方挑釁下之互毆，與無端之單純施
暴有別，此犯行動機對於傷害犯行之故意認定以及量刑有重大影響，原判決未予調查，於法有違。曾昱諺於原審求為緩刑之宣告，原判決理由未予說明，亦有不當云云。
三、按刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且是否宣告緩刑，係屬法院得依職權自由裁量之事項，原審縱未為緩刑之宣告，均不生判決違背法令之問題。本件原判決說明侯建佑、曾昱諺所為已對公共秩序造成莫大危害，均依刑法第150條第2項第1款規定，加重其刑，量刑時以責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，具體審酌侯建佑僅因代友人接聽電話而與告訴人吳嘉祥起口角，即首謀聚眾在公共場所犯下本案，且攜帶兇器狼牙棒下手實施傷害告訴人，參與程度最高；曾昱諺係受侯建佑之邀到場攜帶狼牙棒下手實施傷害告訴人，對告訴人所生之傷害結果，且造成公眾或他人之危害、恐懼不安，影響社會安寧秩序，其等並無前案之素刑，坦承犯行，但未與告訴人達成和解之犯罪後態度，及其等智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，分別改判量處如上所述之刑等旨。俱已詳述其審酌情形及裁量論斷之理由，此係原審法院量刑裁量職權之適法行使，並無違法或明顯裁量權濫用之情形，自不能任意指為違法。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若僅係枝節問題，或所證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。曾昱諺對於第一審判決認定之事實及罪名均不爭執，於原審並未聲請調查證據，且於原審審判期日，經審判長就論罪、科刑詢以尚有何證據請求調查時，曾昱諺及其原審辯護人均答稱：「無」等語，有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第357、382、387頁）。則原審因本件事證已臻明確，經踐行科刑資料調查及量刑辯論程序後而為量刑，尚難謂有曾昱諺上訴意旨所云應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。且按，不利益變更禁止原則，須僅被告上訴或為被告之利益而上訴之情形，方有適用之餘地。檢察官主張本件應論以重傷害未遂罪而提起第二審上訴，原判決雖認檢察官之上訴並無理由，然檢察官既就原判決認定之犯罪事實、罪名提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，其效力當然及於科刑或其他法律效果。原判決以第一審判決未區別共犯參與犯罪型態（首謀、下手實施或在場助勢）之不同，所使用兇器危險性高低（狼牙棒、西瓜刀或球棒）及有無使用兇器（徒手）等犯罪情狀，而為符合罪刑相當之量刑，有所不當，而予撤銷改判，縱量處侯建佑較重於第一審之刑度，亦無違反不利益變更禁止原則可言，不能任意指為違法。至宣告緩刑與否，本屬事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審斟酌本案情狀認不宜宣告緩刑，既不違背法令，曾昱諺亦不得以原審未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之適法理由。
四、綜上，上訴人等上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，及原判決內已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合。依前述說明，本件上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，皆應予駁回。至上訴人等想像競合犯刑法第277條第1項之傷害罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第2款所定不得上訴於第三審法院之案件，且無同項但書規定得提起第三審上訴之情形。本件得上訴之部分，既應從程序上予以駁回，關於傷害部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 114 年 12 月 22 日