最高法院刑事判決114年度台上字第5222號上 訴 人 顏均頴
選任辯護人 洪崇遠律師上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年6月26日第二審判決（114年度上訴字第501號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第35071號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於原判決事實欄部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審認定上訴人顏均頴有其事實欄所載，與具商業負責人身分之共犯游斯宗（經原審判刑確定）開立不實交貨數量之送貨單及如其附表三所示內容不實之統一發票，向告訴人樺谷精密工業股份有限公司（下稱樺谷公司）請款等犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處共同填製不實會計憑證罪刑（兼論一般背信罪），並諭知相關沒收、追徵及定應執行刑之判決，已詳敘所憑之證據及論罪之理由。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決所引據之相關證人並未實際進行盤點，故交貨數量是
否有短少，僅係告訴人以其電腦自行繕打之資料作為依據，自不足採憑為不利於伊之認定；另共犯游斯宗於原審已改認罪求改判較輕之刑，故不能以其不爭執交貨短缺一事，補強樺谷公司提出其所製作文書之真實性。又上訴人係依樺谷公司與祺炘科技有限公司（下稱祺炘公司）之採購合約第8點，指示樺谷公司所支付之訂金抵扣民國107年9至12月貨款，原審自不得以其與證人林義唐對該合約之解讀不同，即認定伊之指示係為使樺谷公司受損害，原判決此部分之認定，自屬判決違背法令。
㈡原判決就樺谷公司已支付價金確未收受貨物之損失新臺幣（
下同）888萬9,128元，及未依契約扣抵3成貨款所受之損失654萬5,322元兩者間，究竟有無關連性，是否重複計算等問題，未予調查及認定即宣告沒收，顯有調查未盡之違誤。
三、證據取捨、事實認定及證明力之判斷，均屬事實審法院於法定範圍內之職權，倘其採證認事並未違背客觀存在之經驗法則及論理法則，復已敘明取捨證據之心證理由，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有本件共同填製不實會計憑證犯行，已說明係依憑上訴人自承代表樺谷公司與祺炘公司簽訂合約、共同開立不實統一發票、向游斯宗取得系爭訂金支票後，持向案外人陳美玉、大榕齒輪機械股份有限公司及李建興等人週轉、祺炘公司請領107年9月起至108年3月貨款扣抵訂金後尚有訂金餘額1,484萬2,648元等供述，佐以證人游斯宗、陳美玉、李建興、李祖延、王嘉羚、劉美葉、王錦松、林義唐之證述，及卷附陳美玉之台新國際商業銀行帳戶交易明細、樺谷公司與祺炘公司簽定之採購合約、上訴人聯邦商業銀行帳戶交易明細、如附表二編號3支票兌領帳戶資料、盤點卡等證據資料，認定此部分犯罪事實；並就祺炘公司開立實際交貨數量不足之送貨單、統一發票向樺谷公司請款，確係依上訴人之指示而為，而依其附表三所示祺炘公司於107年3至6月間向樺谷公司請款提出之送貨單、統一發票上所記載之交貨數量，較之實際交貨數量，確有短少不足之情形，且該等短少並非係因退貨所致；另上訴人向游斯宗取走相關貨款支票後，利用其具有主導樺谷公司經營管理之權限，使祺炘公司溢領貨款，進而讓自己可得向祺炘公司借得更多貨款支票供己週轉，所為顯係為祺炘公司不法之利益，而為違背其應依忠誠信實原則為樺谷公司處理上開採購等事務之行為，及上訴人關於其並無指示不依約扣抵訂金之辯解無足採信等旨，均已依據卷證資料詳予指駁說明。核原判決認定上訴人確有此部分犯行已敘明其憑據，尚無違經驗、論理、補強及相關證據法則。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，就交貨數量短少、約定貨款扣除訂金之時期等節，仍執其不為原審所採信之相同陳詞再事爭辯，無非係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
四、刑事訴訟法第379條第10款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，縱未再為其他調查，亦不能指為違法。關於樺谷公司已支付價金確未收受貨物之損失888萬9,128元，是否重複計算其未依採購合約扣抵3成貨款所受之損失654萬5,322元，及該二筆金額之關連性部分，原判決於理由中業已說明祺炘公司於107年3至8月間向樺谷公司請款金額(含稅)，合計3,070萬6,866元，足認上訴人指示樺谷公司承辦人員不依約以訂金扣抵3成貨款而造成樺谷公司受有財產損失之金額為921萬2,060元(計算式：3,070萬6,866元×30%＝921萬2,060元)，然其中填製不實統一發票請款而未扣抵3成訂金之金額須與扣除，以避免重複計算，則「未依約以訂金扣抵」之實際金額為654萬5,322元(計算式：921萬2,060元－888萬9,128元×30%＝654萬5,322元，見原判決第19頁第7至27行)等旨。可認該金額為「已實際收貨」部分之未扣抵訂金損失，與樺谷公司「未實際收貨」卻支付價金之損失888萬9,128元部分（見原判決第17頁第22行至第18頁第4行），實為不同範疇，雖均屬樺谷公司所受損害，然兩者並無重複。則原審依其調查證據之結果，認定樺谷公司因上訴人此部分犯行，造成樺谷公司合計1,543萬4,450元之損失事證明確，而未再為無益之調查，自無違法可言。
五、是本件上訴人上訴意旨，無非就屬原審職權適法行使之範圍及原判決已說明事項，持憑己見，而為不同之評價，洵非適法之第三審上訴理由。揆諸首揭規定及說明，其共同填製不實會計憑證罪之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人上開重罪部分之上訴既從程序上予以駁回，則與之具有想像競合關係之背信輕罪部分，屬刑事訴訟法第376條第1項第6款所列不得上訴第三審法院之案件，此部分上訴，並非適法，亦應併予駁回。
貳、關於原判決事實欄部分：刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。原判決關於其事實欄上訴人背信部分，係撤銷第一審論處上訴人犯業務侵占罪刑，改論處其背信罪刑之判決，該罪核屬刑事訴訟法第376條第1項第6款不得上訴於第三審法院之罪，且未合於同條項但書之例外規定，自不得上訴於第三審法院。是上訴人就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 陳松檀法 官 林柏泓本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 115 年 1 月 26 日