最高法院刑事判決114年度台上字第5252號上 訴 人 郭芸琤選任辯護人 林殷佐律師上列上訴人因詐欺取財等罪案件，不服智慧財產及商業法院中華民國114年7月1日第二審判決（113年度刑智上易字第8號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第19753、23367號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，撤銷第一審諭知上訴人郭芸琤無罪之判決，改判依想像競合之例，從一重論處上訴人犯普通詐欺取財7罪刑（均相競合犯商標法第97條前段販賣侵害商標權之商品罪，各處如原判決附表編號1至7所示之宣告刑及易科罰金之折算標準），並定其應執行有期徒刑2年2月及諭知如易科罰金之折算標準，暨宣告相關之沒收、追徵。已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決事實欄所載犯行之得心證理由及依據，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略以：鑑定證人李穎甄為貞觀法律事務所之法務人員，亦為「貞觀法律事務所鑑定報告書」之承辦人，則原審一方面認定「貞觀法律事務所鑑定報告書」無證據能力，另一方面卻認定李穎甄為適格之鑑定證人，其於原審之證述有證據能力，顯然有判決理由矛盾。又觀之李穎甄證述內容，其並非親自拍攝本件扣押物之人，對於包包縫紉及細節點也無法記得，顯見其證述過程過於模糊，自無法據其證詞認定扣押之商品為仿冒品，而告訴人徐慧、黃姬茹所提出之商品，上訴人既已否認係其所交付，當難僅憑2位告訴人之指訴即遽認扣案之仿冒商標商品，為上訴人出售與告訴人2人之物品，且上訴人僅係二手代購業者，所購買之精品全然信賴店家提出之購買證明及皮革證明，原始廠商法商埃爾梅斯國際公司（HERMES INTERNATIONAL，下稱愛馬仕公司）亦基於營業秘密未曾對外揭露如何對扣案商品真假之鑑定及判斷，因此上訴人實無辨識扣押物品是否為真品抑或是仿冒品之能力，故上訴人並無明知為仿冒品而故意販賣予告訴人2人之主觀意圖，自不符商標法第97條規定之主觀要件，亦不存有刑法第339條詐欺罪之犯意。原審逕憑告訴人2人主觀臆測之詞，作為判斷上訴人有罪之依據，亦有證據調查未盡及判決理由不備之違法等語。
三、惟查：法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。原判決就上訴人本件犯行，已說明如何綜合卷內相關證據資料之調查結果而為認定，並詳敘：鑑定證人因具證人與鑑定人二種身分，然其所陳述者，既係已往見聞經過之事實，具有不可替代性，自不失為證人，應適用關於人證之規定；惟如所陳述者係併依其特別知識，就所觀察之現在事實報告其判斷之意見，仍為鑑定人。原審依檢察官聲請以鑑定證人身分傳喚李穎甄到庭具結所為之證述內容以觀，既屬其已往見聞經過之事實，而其又曾接受本案商標權人愛馬仕公司培訓真仿品之辨識，自具有鑑定之能力，並親自透過目測、拍攝照片與自身建立之資料比對位置圖樣，復與本案商標權人確認後反覆討論而得出真仿品結論等方法資為鑑定，足見其係具有鑑定資格、能力之鑑定人，且於原審亦並以證人、鑑定人身分具結，已足以擔保其證言及陳述意見之真實性，是其本於已往見聞經過之事實、專業知識及經驗，就受鑑標的之真偽所為相當之說明，並接受當事人之詰問，實已保障上訴人之訴訟防禦權，其所述上訴人販賣之本案商品係屬仿冒他人商標商品之證詞，自堪採信。又告訴人2人業已分別以證人身分具結證稱扣案之本案商品就是當初交給警方檢驗的商品明確，復經原審當庭就本案商品逐一予以提示上訴人確認並拍照後，亦稱與其販售予告訴人2人之商品外觀相同；而上訴人所販售之本案商品多為特殊皮質或包款，市場上難以購得，該2位告訴人始願以高價作為交易，可見其等實無管道先自行購得仿品再誣指上訴人之理及必要，由此足認扣案之物品均為上訴人販售並交付予告訴人2人之商品；且上訴人自民國100年間即在雅虎奇摩拍賣網站上販賣本案商標之商品，至108年間販賣本案商品予告訴人2人之時止，已從事販售本案商標商品長達8年之時間，其就本案商標商品之真偽，自當較一般消費者更為了解，則上訴人由商品外包裝、紙袋，進而至商品之皮革、縫線及油邊均能逐一辨別，足見其詳知本案商標商品之真偽辨識方法，顯係明知其所販賣之本案商品均為仿品仍予販賣。從而，上訴人於原審所持略如前揭上訴第三審之辯詞，均無從採信，本件事證明確等旨。經核原判決所為論斷，係就卷內相關各訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，並依憑曾受本案商標權利人公司培訓之具有專業鑑定智識經驗能力人之證述，及相關照片等證據資料為據，其採證認事並無上訴意旨所指摘悖於證據法則，或有證據調查職責未盡、理由矛盾等違法。
四、上訴意旨或執陳詞重為爭執，或就事實審法院取捨證據之適法職權行使，及已詳為說明事項，泛指為違法，均未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑其個人主觀意見，再為證據取捨之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
智慧財產刑事第一庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 陳如玲法 官 游士珺法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 114 年 11 月 4 日