最高法院刑事判決114年度台上字第5329號上 訴 人 黃耀霖選任辯護人 林易玫律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年7月24日第二審判決（114年度上訴字第250號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第20629號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人黃耀霖犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人殺人未遂罪刑之判決（處有期徒刑7年6月），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、按法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：法官曾參與前審之裁判者，刑事訴訟法第17條第8款定有明文。所謂法官曾參與前審之裁判者，係指法官就同一案件之審級救濟程序，曾參與下級審之裁判者而言，憲法法庭112年憲判字第14號判決可資參照。又法院組織法第14條之1第2項所指「承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務」，係指曾經辦理偵查中強制處分及暫行安置聲請案件之審核之法官而言。原審合議庭法官於本案第一審審理期間，就上訴人對於第一審法院民國114年3月17日駁回聲請撤銷羈押裁定（113年度訴字第425號、114年度聲字第465號）所為之抗告，於114年4月2日以該院114年度抗字第142號裁定駁回其抗告，既非參與前審之裁判，自與刑事訴訟法第17條第8款之迴避規定有間；又非辦理偵查中強制處分及暫行安置聲請案件之審核，亦不符法院組織法第14條之1第2項之規定。上訴意旨任憑己意，指摘原審合議庭法官未自行迴避，係屬違法，自非適法之第三審上訴理由。
三、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證據。上訴人於第一審審理期間，對其於警詢時所為供述之證據能力及證明力，均表示沒有意見（見第一審卷一第190頁、卷二第46頁）；及至第二審上訴期間，上訴人於上訴理由書中指稱其於113年6月26日警詢筆錄時因無法服藥及及充分休息，係於疲憊不堪情形下製作警詢筆錄，受警方誘導而陳稱槍枝有上膛並試圖排除故障云云（見原審卷第22頁），然上訴人於原審準備程序時業供稱：其那時候雖然意識清楚，但精神上確實是疲勞，有些部分是漏講的，有講的部分，是照自己意思去說的等語，其於原審之辯護人亦稱：對被告於警詢自白的任意性不再抗辯等語（見原審卷第135頁）；嗣於原審審判程序期日，上訴人又改稱其原本想講沙發下有其他東西之事，但因員警在詢問前示意其講哪些部分就好，其選擇配合所以沒有多說，另其忘了講某事時員警對其使眼色，其就隨即改口，影響其想要說出學務處沙發下另有其他東西之事云云（見原審卷第246頁），就其於警詢時所為供述之任意性，或表示爭執、或不為爭執，或爭執係疲勞訊問、或稱係配合員警陳述，且觀諸卷附警詢筆錄，員警於113年6月25日18時57分即以夜間不得詢問為由中止詢問，於翌（26）日上午8時47分再為詢問至同日上午9時43分止，歷時未達1小時，參諸上訴人僅稱因疲勞或員警示意而漏講部分內容，但供述部分係本於自己意思陳述等語，且上訴人於警詢時縱未說明藏放於其任職學校學務處沙發下之物品（即子彈8發、不明液體1瓶、彈匣1個、安眠藥
17.5顆），亦與其所為自白之任意性無關，自難認其自白有何出於疲勞訊問或其他違反任意性之情。上訴意旨徒以其受員警不當態度而改口，不再多說不符員警要求之陳述內容云云，爭執其自白任意性，據以指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。
四、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以認定之心證理由，即不能任意指為違法。又行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，刑法第26條定有明文，此即學說上所謂之不能犯，蓋未遂犯之處罰，仍以行為人之行為具備可罰之犯罪實現危險性為必要，倘行為人主觀上雖具侵害特定法益之法敵對意識，然其行為客觀上並無侵害特定法益之具體危險性者，即無處罰之必要。而行為人之行為客觀上是否有侵害特定法益之具體危險性，應以行為時點為基準，綜合一般人所得認識及行為人所得認識之情形，依社會通念而為判斷，倘依社會通念，行為人所採取之行為可能造成法益侵害之結果，即非屬不能犯，縱結果因行為本身或行為客體之瑕疵，或其他原因之介入而終究未能實現，亦屬障礙未遂，而非不能犯。再按所謂中止犯，依刑法第27條第1項前段之規定，係指「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者」而言；亦即，除了已著手於犯罪行為之實行、犯罪結果最終並未發生，此2者與一般未遂（障礙未遂）犯之成立要件相同外，行為人主觀上尚須出於其自願之意思而具任意性（自主性），客觀上則本於前述任意性而有中止行為，方足成立。於既遂之現實性、客觀性風險已經發生者，行為人尚須另有「防止其結果之發生」之積極中止行為，故中止犯之成立與否，較易判斷；然倘既遂之現實性、客觀性風險尚未發生，則行為人僅需消極地「中止」其犯罪實行，即屬已有中止行為，於此情形，行為人究係本於何種主觀心態而不繼續其犯罪實行，亦即行為人主觀上是否出於「己意」而具任意性？於中止犯之成立，即屬重要，而為一般未遂與中止未遂之區別所在。倘依行為人之主觀想像及行為人行為時所存在之一切外在客觀情事，依經驗法則，而認有足以使行為人放棄繼續實行犯罪之障礙存在者，不論係因客觀上因素而難期獲致既遂之結果（客觀障礙），或主觀上因其完成犯罪之意志決定受到相當程度之壓抑、支配而無法繼續實行犯罪者（主觀障礙），均難認行為人未繼續實行犯罪具有任意性，自無中止犯規定之適用。本件原判決主要依憑上訴人所為不利於己之陳述，佐以證人即告訴人劉姮均、證人黃小萍之證述，再參酌第一審法院勘驗地下停車場現場監視器影像之勘驗筆錄、前開監視器錄影影像擷圖、扣案非制式手槍、子彈、電擊器、內政部警政署刑事警察局鑑定書、告訴人之診斷證明書等證據資料，本於事實審之推理作用，認定上訴人確有原判決所引用第一審犯罪事實欄所載之本案犯行，並說明上訴人所辯：其並無殺人犯意，僅係不能犯或中止未遂云云，如何不可採信等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之臆測，核與證據法則不相違背，難認有何採證及理由不備之違法情事。上訴意旨仍以其於本案犯行時持用之非制式手槍係處於關保險、雙給彈（即1發子彈卡在槍管、另一發子彈卡在彈艙）之狀態，且其係欲在告訴人面前自殺始攜帶槍彈到場，否認有殺人犯意，並主張應有不能犯或中止未遂之適用云云，然上訴人業坦認子彈有上膛並扣扳機之情，且上訴人確有近距離舉槍指向告訴人背部之行為，亦有上開證據可資證明，縱因上訴人忘記開保險或突然卡彈，以致無法於扣扳機後將上膛子彈自手槍中順利射向告訴人，然上訴人於行為時顯未認識及此，方有不斷拉槍機滑套以排除射擊障礙之舉措，故以上訴人上開行為時點為基準，綜合一般人所得認識及上訴人所得認識之情形，依社會通念，上訴人持槍近距離向告訴人背部射擊之行為，顯具有殺人之故意，且此一行為倘無因行為本身或行為客體之瑕疵介入，亦確可能造成法益侵害之結果，依前開說明，自非屬不能犯；又上訴人係因持槍射擊無法順利擊發，多次嘗試排除槍枝障礙亦不得法，黃小萍復突然出現於案發地點並不斷規勸，始放棄殺人行為之繼續遂行，亦即業有客觀上因素（槍枝無法擊發）而難期獲致既遂之結果，主觀上其完成犯罪之意志決定亦受到相當程度之壓抑、支配（無關之學校同事黃小萍突然出現），而產生足以使上訴人放棄繼續實行犯罪之障礙存在，依前開說明，當無從成立中止未遂；又上訴人既有殺人故意，且已著手於殺人之構成要件行為，亦非不能犯或中止未遂，縱其未另自背包中取出預藏之剪刀、美工刀繼續砍刺告訴人，亦無解於其殺人未遂犯行之成立，上訴意旨空言其無繼續殺人行為，即無殺人犯意，或謂應成立中止未遂云云，顯非有據；又本件依前開證據，既足認定上訴人確有殺人故意，則上訴人是否另有持槍自殺之打算，即無礙於其殺人未遂犯行之成立，上訴意旨徒以原判決認定上訴人辯稱其欲自殺而無殺人犯意不可採信，羈押相關裁定又以其有自殺意念而認有繼續羈押之必要，係屬理由矛盾云云，顯係置原判決上開論述旨在說明上訴人確有殺人故意於不顧，徒憑己意、斷章取意，任意指摘原判決違法，亦非有據。綜上所述，上訴人仍執前詞，對原判決採證認事職權之合法行使，徒憑己見，任意指摘，允非適法之第三審上訴理由。
五、對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告自己之犯罪事實，並接受裁判，為其要件。倘行為人於表達自首之意以前，偵查機關已發覺其犯罪者，自無自首規定之適用。本件原判決已依證人鄭詠文、李振昌之證述，認定員警李振昌係接獲鄭詠文之報警而到場，到場後李振昌聽取告訴人、黃小萍之陳述，及李振昌交付之本案槍彈，業已獲悉上訴人涉犯本案犯行後，始詢問上訴人，上訴人雖坦認其為本案槍彈持有人，然始終否認有殺人犯行，尚不合於自首要件等旨（見原判決第4至5頁），經核於法亦無違誤。
上訴意旨徒以鄭詠文報警時僅提及男女糾紛、攻擊事件，並未提及槍枝及殺人等事，而謂上訴人向李振昌坦承本案槍彈為其所有，即屬自首云云，然李振昌業已證稱係黃小萍先陳述本案槍彈為上訴人持有，再詢問上訴人時，上訴人始坦認上情等語明確（見第一審卷二第28至29頁），且上訴人僅止於承認本案槍彈為其所有，至其所為持槍指向告訴人之舉動，則係李振昌聽聞告訴人與黃小萍陳述後再詢問上訴人，上訴人仍稱不記得情緒失控做了什麼事等語（見第一審卷二第31至32頁），是上訴人對於想像競合犯之重罪即殺人未遂之犯行，於偵查機關發覺後，仍無坦承自己之犯罪事實，依前開說明，自無自首規定之適用，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。
六、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑。」業已明定被告供述之槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始有該條規定之適用。上訴人於警詢及偵訊時，就本案槍彈之來源，僅稱係於113年6月中旬在網路上向年籍資料不詳、ID為「李權哲」之人以新臺幣1萬3000元購買等語（見警卷第8頁、偵卷第20頁），嗣於原審審理時亦僅稱：其當時給的資訊沒有比較詳細，希望可以讓其提供資訊等語（見原審卷第137頁），另經原審函詢高雄市政府警察局小港分局，該局亦稱上訴人未提供網路購槍之詳細網址資料，亦不記得超商取貨之詳細包裹資料及賣家相關資料，故無法向上追查賣家等情，有該局函文及職務報告書可稽（見原審卷第194至195頁），是上訴人顯未供述本案槍彈之來源，偵查犯罪之公務員亦未因而查獲，依前開說明，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用。上訴意旨徒以其有供出槍彈來源，係警詢筆錄有所遺漏，故其應適用上開規定減免其刑，指摘原判決違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
七、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 陳芃宇法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 114 年 10 月 20 日