最高法院刑事判決114年度台上字第5360號上 訴 人 胡錦龍選任辯護人 林三元律師
江沅庭律師王捷拓律師上 訴 人 胡錦斌選任辯護人 蔡育銘律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年7月3日第二審判決（114年度上訴字第566號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第30664、49025號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審因檢察官及上訴人胡錦龍、胡錦斌（下稱上訴人等2人）均明示僅就第一審判決關於其刑之部分提起第二審上訴，經原審審理結果，以第一審判決諭知緩刑不當，認檢察官此部分上訴為有理由，因而撤銷第一審關於緩刑之宣告，另維持第一審就其附表（下稱附表）一各編號與附表二編號2至5、12、14、15所示工程，即附表三編號1至263、265至2
68、275、277、278所示各罪，均依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項規定，胡錦斌再依刑法第31條第1項但書規定遞予減輕；附表二編號1、6至11、13所示工程，即附表三編號264、269至274、276所示各罪，均依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，胡錦龍再依刑法第59條規定、胡錦斌另依刑法第31條第1項但書規定遞予減輕後，各處如附表三該編號主文欄所示宣告刑，暨胡錦龍、胡錦斌分別定應執行有期徒刑2年、1年10月之量刑判決，駁回檢察官及上訴人等2人此部分在第二審之上訴。已以第一審認定之事實為基礎，說明如何審酌裁量之理由。
三、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實確有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，若所證明之事項已臻明確或僅係枝節性問題，自均欠缺其調查之必要性，原審未再贅為調查，亦無違法可指。本件上訴人等2人雖有於原審主張其工程利潤小於9%，甚至可能低於5%，並具狀聲請囑託臺灣省結構工程技師公會鑑定本件不法獲利金額。然依卷內筆錄記載，本件經原審提示卷內資料調查後，經審判長詢問「就刑之加重、減輕及免除其刑，尚有（無）其他證據提出或請求調查」時，上訴人等2人分別由其原審辯護人陳明：除非第一審判決之量刑因子有所改變，否則不聲請調查證據等語（見原審卷第247頁）。是以，原審認為本件事證已臻明確，引用第一審判決，詳敘本件雖因胡錦斌無記帳習慣而欠缺相關記載，惟上訴人等2人於偵查程序對於依國稅局之同業利潤標準9%計算本件不法所得金額一節均無意見，並據此繳交犯罪所得，嗣於第一審審理亦未爭執相關犯罪金額之認定等情，判斷本件各罪之不法利益，僅附表一各編號與附表二編號2至5、12、14、15所示工程，即附表三編號1至263、265至268、275、277、278所示各罪之不法利益在新臺幣（下同）5萬元以下。另就上訴人等2人於第二審泛稱本件乃偏鄉工程，實際賺取之利益小於同業平均淨利率，部分工程估算不法利益高於5萬元係屬不當等語，何以不足為有利認定之理由，亦予指駁。所為論斷說明，均有卷存事證可資依據，且與上訴人等2人於第一審自白本件不法所得金額之供述相符（見第一審卷第430、431頁），復詳敘第一審係以上訴人等2人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條各款所列之犯罪情狀與行為人情狀等一切量刑因素，所為刑之量定，係屬適當，故予維持之理由，尚無變更第一審關於各罪減輕規定與所處宣告刑之量刑因子，而未贅為其他無益之調查及論述，並無證據調查未盡或判決理由欠備之違法可言。
四、緩刑制度係刑法上為實現刑之個別化與人性化而設，其目的在於透過暫緩執行刑罰，觀察受刑人於社會中之行為，促使其自我反省、復歸正途。是一種兼顧矯正與社會防衛平衡之「刑之執行選擇」。雖以宣告刑為前提，惟其評價層次與目的各異，判斷標準與宣告刑之量定亦非全然一致，縱有緩刑判斷錯誤亦僅影響刑之執行方式，而不涉及量刑本身之妥適性。是以，下級審判決就宣告刑之量定倘無違背法令、顯失公平之情形，僅於緩刑理由或適用標準有所錯誤時，即無撤銷整體宣告刑之必要，上訴審自得僅撤銷緩刑部分予以改判，仍維持原定之宣告刑，以符合法律明確性與比例原則，並兼顧裁判穩定及個案正義之實現。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情事，始得為之，係屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決未宣告緩刑指為違背法令。至於具體個案之犯行情節或行為人屬性等量刑事由各異，亦無從援引不同案件諭知緩刑與否之情形，任意指摘本件違法。原判決已就第一審判決宣告上訴人等2人附條件緩刑部分，詳敘上訴人等2人雖無前案紀錄，且有悔意，惟審酌其等犯行危害政府機關公正性與公信力之程度，及其行為次數高達278次，犯行期間歷經民國108、109、110、111共四個年度等客觀事實所反應之行為人品性、再犯危險等情節，認無以暫不執行為適當之情形，而不予宣告緩刑之理由。核已綜合考量本件犯罪及犯罪人情狀、犯罪預防之刑罰功能等因素，就上訴人等2人關於宣告刑之執行選擇為整體評價，既非以第一審之宣告刑量定不當，而就本件是否宣告緩刑為相異之評價，且係檢察官上訴第二審所為具體指摘，並經原審為證據之提示、調查後，踐行量刑辯論程序，予上訴人等2人程序之保障，是屬事實審法院緩刑裁量職權之適法行使，不容任意指摘為違法不當。
五、上訴等2人上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂原審未調查本件工程利潤小於5%，既以本件各罪之犯罪情節輕微、其等主觀惡性與客觀危害難認重大，犯後態度良好而有悔悟之意等情，採為有利之量刑因子，卻僅維持第一審判決之量刑，而未採納前開因素作為宣告緩刑之事由，在檢察官並未提出有別於第一審之新事證之情形下，無視其等業已回歸家庭，貢獻所學，第一審判決宣告緩刑所附條件已足使其等自發性改過向善，無入監執行必要，或援引個案情節有別之其他案件量刑結果，指摘原判決有證據調查職責未盡、違反公平、比例等原則、量刑理由矛盾及濫用裁量權之違法；胡錦龍另引用110年6月16日修正前刑事訴訟法第348條規定之他案判決，主張緩刑與宣告刑有不可分割之依附關係，原判決僅撤銷緩刑之宣告，有適用法則不當之違誤等語。核均係憑持自己主觀之意見，對於事實審法院裁量職權之適法行使，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又檢察官及上訴人等2人均明示僅就第一審判決關於刑之部分提起第二審上訴，則原審本於第一審認定之事實及論罪為基礎，僅針對其量刑部分進行審理，於法並無違誤。胡錦斌上訴意旨另主張本件工程合約雖屬開口契約，惟各次派工之獨立性極高，完工後亦獨立進行驗收，應成立先後實行之圖利犯行而非接續犯一罪等語，對於非屬第二審審理範圍之罪數認定等事項，重為爭辯，同非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴違背法律上程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 12 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進法 官 游士珺法 官 陳德民法 官 劉方慈本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 114 年 11 月 18 日