最高法院刑事判決114年度台上字第6417號上 訴 人 陳明順上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年9月17日第二審判決（114年度國審上訴字第10號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第6227號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定，上訴人陳明順有其事實欄所載，於民國113年1月30日出獄後，借住在被害人賈蜀鼎所提供之位於○○市○○區○○○街0號0樓賈蜀鼎住處，因常遭賈蜀鼎辱罵，於113年2月2日2時左右，在2樓廁所吸食強力膠之後，持原本放置於2樓廚房的菜刀，朝在2樓房間的賈蜀鼎頭部後方猛砍至少11刀，致賈蜀鼎受有頭部外傷併慢性出血後，誤認賈蜀鼎倒臥房內已死亡，隨即攜帶兇刀徒步逃逸，賈蜀鼎因而未生死亡結果之殺人未遂犯行（嗣賈蜀鼎於同年月12至15日間死亡，係因其未接受到場關心之員警建議就醫所致）。因而論上訴人犯殺人未遂罪，依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑11年，並諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所或以適當方式，施以監護5年。上訴人僅就第一審判決關於量刑及保安處分部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審上開量刑及保安處分之結果，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略以：
1.第一審判決將非屬構成累犯之伊於87年間殺害直系血親尊親屬未遂案件，納入伊是否須依累犯規定加重其刑之審酌因子，因而認為伊應依累犯規定加重其刑，原判決卻予維持，顯有違法，且影響量刑結果。
2.伊雖因患有吸食強力膠引起的認知障礙症，而有接受監護處分之必要，惟考量伊自案發時起羈押迄今，認知障礙症之症狀較案發當時已穩定許多，尚非不得先諭知3年之監護處分期間，予伊在適當期間嘗試治療痊癒之機會，若伊於3年屆滿前仍無明顯改善，檢察官自仍得聲請法院延長監護處分期間，如此尚能避免對伊人身自由為過長之限制。原判決維持第一審諭知伊應監護5年之處分，顯然違反比例原則等語。
四、惟查：㈠國民參與審判程序所為第一審判決之量刑，係由國民法官及
法官共同評議決定之，衡諸國民法官法第91條關於上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使審查權限之規範意旨，自應予以高度尊重，因此第二審法院對第一審判決量刑之審查，除攸關刑罰效果之法律解釋暨適用有所違誤之量刑違法，或有足以影響科刑結果之重要情狀為第一審所疏漏、誤認或未及審酌等例外情形之量刑不當外，第二審法院宜予以維持，俾充分尊重國民法官判決量刑所反映之一般國民法律感情，合先敘明。㈡司法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加
重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否依累犯規定加重其刑，此與刑之量定，同屬法院依職權裁量之事項，若其裁量結果合於上開解釋意旨，自難指為違法，此與被告前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關連。原判決已說明：上訴人因酒後駕車之公共危險案件，經第一審法院判處有期徒刑6月確定，於113年1月30日甫執行完畢，其於執行完畢3日後，即同年2月2日再犯本件殺人未遂犯行，足認上訴人經前案執行結果，未生警惕作用，且欠缺刑罰感知，無視法律，而再犯本件罪質更為嚴重之殺人未遂罪，具有特別惡性，且對於刑罰反應力薄弱，揆其犯罪情節，依累犯規定加重最低本刑，與上開解釋意旨無違。雖第一審將上訴人所犯非構成累犯之案件納入是否依累犯規定加重其刑之考量，然縱使除去該部分，對判決結果亦不生影響。已就何以將上開非構成累犯之案件排除於累犯加重其刑之考量因素，上訴人仍應依累犯規定加重其刑之理由詳為說明，核無違誤。上訴意旨對原判決此部分之指摘非上訴第三審之合法理由。
㈢我國刑法係採刑罰與保安處分雙軌制度，其中監護處分之目
的，除對受處分人給予適當治療，使其回歸社會生活，復使其於治療期間，仍與社會隔離，以免再犯而危害社會安全，兼具治療保護及防衛社會安全之雙重意義。是以施以監護之期間、於刑之執行前或執行後施以監護之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背比例原則，即不得任意指摘為違法。原判決已說明：第一審判決所為對上訴人為刑後監護處分5年之諭知，已綜合審酌上訴人犯罪情節、過往相關犯罪紀錄、其個人精神疾病嚴重程度、治療情形，並參酌檢察官、上訴人及其辯護人之意見，已考量上訴人人身自由受拘束期間之長短、衡量比例原則、公共利益等一切情狀，未逾越法律所規定之範圍，又未違背比例原則，且符合監護處分兼具防衛社會安全及治療保護之本質，難認有濫用其裁量權限之違法情形，自不得任意指摘其違法。況於監護處分執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行，且監護處分評估小組應每年評估有無繼續執行之必要，亦為上訴意旨所是認，是以上訴意旨指摘原判決維持第一審諭知監護處分5年期間過長違法等情，同非上訴第三審之適法理由。
五、上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑主觀，就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉法 官 陳如玲法 官 游士珺法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 1 月 7 日