最高法院刑事判決114年度台上字第6447號上 訴 人 周瑞慶選任辯護人 葛光輝律師上 訴 人 牛騰逸
廖威智
駱玉珊上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年8月7日第二審判決（113年度金上訴字第1040號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第10792、11781、210
31、23220號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人周瑞慶、牛騰逸、廖威智、駱玉珊經第一審判決比較新舊法及依想像競合犯之例，從一重論處周瑞慶共同法人行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑、牛騰逸、廖威智與法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務各1罪刑、駱玉珊幫助法人行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑（均尚〈幫助〉犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪〈下稱加重詐欺罪〉）並諭知相關沒收、追徵後，明示均僅就第一審判決量刑部分及牛騰逸併就犯罪所得沒收部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於牛騰逸、廖威智宣告刑及牛騰逸犯罪所得沒收部分，改判量處牛騰逸有期徒刑3年2月並諭知沒收扣案之犯罪所得新臺幣（下同）73萬元、廖威智有期徒刑3年8月；另維持第一審關於周瑞慶、駱玉珊宣告刑部分之判決，駁回其等在第二審關於刑部分之上訴。已詳敘其各該量刑、沒收審酌所憑之依據及裁量之心證理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判範圍，自不得提起第三審上訴。原判決已記明周瑞慶、廖威智、駱玉珊均於原審明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，且原審審理範圍只限第一審判決關於其等宣告刑部分等旨，亦即未就犯罪事實、罪名、沒收部分為判決。是以，周瑞慶、廖威智、駱玉珊上訴意旨猶指摘第一審判決認定之犯罪事實、罪名或犯罪所得金額均有違誤，原判決未予糾正，同屬違法云云，猶就犯罪事實、罪名暨沒收重為爭辯，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於此部分之量刑有何違法或不當，自非適法之上訴第三審理由。
四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在處斷刑範圍內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。原判決就周瑞慶、駱玉珊上揭所犯，說明第一審已綜合審酌周瑞慶則為本案之主謀，前已因相似之吸金犯行而為檢察官偵辦，竟於羈押期間以行賄監所管理員獲得與共犯連絡之機會，而在監所內謀劃、指揮共犯再犯本案，與共犯之吸金金額高達4千萬元，顯係長期性有計畫地反覆為吸金或詐欺犯行，其於本案中之角色、地位、素行狀況與犯罪手段等量刑因子，均顯比共犯牛騰逸、廖威智等人惡劣，及駱玉珊係於明知周瑞慶已因犯罪遭羈押之狀況下，仍透過接見之方式傳遞、執行周瑞慶之犯罪計畫，其涉案情節非輕等刑法第57條所列科刑量刑因子一切情狀，依相關所載情形，分別適用銀行法第125條之4第2項前段、刑法第30條第2項規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審判決各科處所示之刑，另撤銷第一審關於牛騰逸宣告刑部分之判決，重為量刑之審酌判斷，就其上揭所犯，已以行為人責任為基礎，綜合審酌其參與本案非法吸金中之地位、行為分擔與涉犯本案之時間長短，非法吸收之資金金額甚鉅，危害國家金融秩序，並造成投資人損害，兼衡其於原審已坦承犯行，主動繳回犯罪所得之犯後態度等一切情狀，並敘明何以有依刑法第31條第1項後段規定減輕其刑及不符同法第16條減刑規定之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，科處所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越處斷刑範圍，難認有裁量權濫用之違法情形，自不得任意指摘或擷取其中片段執為第三審之上訴理由。又刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之，且刑法第59條酌減其刑之規定，亦為法院得自由裁量之事項，原判決已載敘周瑞慶為本案之主謀，牛騰逸則依照周瑞慶指示綜理業務，為違反銀行法之共犯，而駱玉珊為違法吸金提供助力，其等客觀上均難認有情堪憫恕之情形，乃未依該規定對其等酌減其刑，亦無違法可指。至周瑞慶固於偵審中就加重詐欺取財犯行自白犯罪，惟因與非法經營銀行業務犯行有想像競合犯關係，而從較重之非法經營銀行業務罪，且原判決亦依銀行法第125條之4第2項前段自白規定減輕其刑，自無再依行為後之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段自白規定減刑，乃於量刑時審酌，並無不合。
又依第一審確認之事實，牛騰逸於偵查及第一審中均否認違反銀行法及加重詐欺犯行，雖其於原審坦承犯行及繳交犯罪所得，因未符合銀行法第125條之4第2項前段減刑規定，乃未依該規定減輕其刑，亦不能指為違法。而牛騰逸於原審認罪及繳交其犯罪所得，乃屬其個人犯罪後態度之審酌事由，尚難執為其他共犯有利之量刑因子。周瑞慶上訴意旨猶以：其偵審中均認罪，且無犯罪所得，涉案情節輕微，量刑卻較偵查及第一審均否認犯罪之牛騰逸為重，又牛騰逸已繳交犯罪所得，影響全部犯罪所得之認定，亦應列為有利於同案被告之量刑，原判決未加斟酌，亦未適用刑法第59條及詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，判決違法云云，牛騰逸上訴意旨以：其於偵查中已坦承涉犯之犯罪事實之客觀構成要件行為，原判決未依銀行法第125條之4第2項前段規定減刑，亦未敘明其理由，及未適用刑法第16條、第59條規定減刑，已有不適用法則及理由不備之違誤，復未考量其已認罪，並與被害人陳姵橙、梁玉真及徐陵陽達成和解，致量刑過重云云，及駱玉珊以：牛騰逸已繳交犯罪所得，此為有利於同案被告之事項，原判決未加斟酌，亦未適用刑法第59條規定減輕其刑，判決違法云云，均非適法之第三審上訴理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，或未經原審判決之部分，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其等上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 劉方慈法 官 游士珺法 官 鄭富城法 官 楊力進本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 115 年 1 月 27 日