最高法院刑事判決114年度台上字第6452號上 訴 人 顏寬恒選任辯護人 吳孟勳律師
朱文彬律師洪昌宏律師上 訴 人 林進福選任辯護人 彭立賢律師
林三元律師蔣志明律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年9月11日第二審判決（113年度上訴字第1120號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第14795、1721
8、17850號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於顏寬恒、林進福犯罪事實二部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人顏寬恒、林進福（合稱顏寬恒等2 人）有其犯罪事實欄（下稱犯罪事實）二所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重分別論處顏寬恒共同犯利用職務上機會詐取財物及林進福非公務員與公務員共同犯利用職務上機會詐取財物各1罪刑，並諭知相關共同沒收、追徵的判決，駁回檢察官及顏寬恒等2 人在第二審之上訴，固非無見。
二、刑事訴訟法第158條之4規定：「實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」參照該條之立法理由提及法官於個案權衡時，允宜斟酌：⑴違背法定程序之情節。⑵違背法定程序時之主觀意圖。⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷犯罪所生之危險或實害。⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性。⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準。至於具體審酌標準可分三層次：首先，實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，原則上應即禁止使用該證據（即上揭⑴⑵⑸之因素）；其次，如非惡意違反者，仍應審究違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告或犯罪嫌疑人之權利性質，參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益，權衡究係被告之私益或追訴之公益保護應優先（即上揭⑶⑷⑺之因素）。最後再視偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性（即上揭⑹之因素），作為例外具有證據能力之判斷依據。
㈠原判決說明檢察事務官於民國112年3月28日詢問顏寬恒時，
未先告知其涉嫌違反貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物之罪名，固違反刑事訴訟法第95條第1項第1款規定。然經審酌檢察事務官於詢問時，係因尚未知悉顏寬恒是否涉有利用職務上機會詐取財物犯行，故未能告知其罪名；本件並無證據顯示檢察事務官曾使用不正方法詢問顏寬恒以取得其陳述；顏寬恒及其辯護人於原審亦不爭執其證據能力。則檢察事務官未告知罪名對顏寬恒該次偵訊之訴訟防禦所造成之不利益程度甚微；其違背法定程序、人權保障侵害之程度情節尚非至鉅。相較於顏寬恒所涉利用職務上機會詐取財物罪，嚴重影響國家利益，經依刑事訴訟法第158條之4規定權衡上開各節後，認顏寬恒於112年3月28日接受檢察事務官詢問時所為之陳述，具有證據能力（見原判決第8頁第23列至第9頁第10列）。
㈡卷查，本件臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）及法務
部調查局航業調查處（下稱航業調查處）臺中調查站已分別於112年3月28日8時13分、同日10時15分、8時35分、10時40分、11時30分結束對○○市○○區○○里○○路00號、同區○○○街OO號、同市○○區○○路OO巷OO號、同區○○○街OO號O樓、同區○○○街OO號等處所之搜索，有相關搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品收據/證明書、責付保管物品目錄表等在卷可稽（見臺中地檢署112年度聲搜字第11號卷第7至13、33至37、53至61、127至135、171至181頁）。原判決犯罪事實亦記載臺中地檢署檢察官指揮檢察事務官、航業調查處、法務部調查局中部地區機動工作站等司法警察機關執行搜索，並於證人黃玉萍持用如附表編號53所示之電腦主機中，扣得黃玉萍製作之「顏董代收代付總表」等相關帳冊明細（見原判決第6頁第31列至第7頁第5列）。而檢察事務官於112年3月28日就顏寬恒與林進福之關係，及林進福是否曾擔任其助理及其期間等問題詢問顏寬恒。並於顏寬恒回答林進福並未擔任其助理，只是朋友之間相互支持等語時，質以：「為何林進福107年所得資料顯示曾擔任你的助理？期間自107年1月24日至109年1月31日」等語，有卷附顏寬恒112年3月28日詢問筆錄可稽（見臺中地檢署112年度偵字第14795號卷〈下稱偵字第14795號卷〉一第33、34頁）。上情如果無誤，則檢察事務官於同日上午11時31分詢問顏寬恒時，似已因扣押林進福擔任顏寬恒立法院公費助理之所得資料，及黃玉萍製作之「顏董代收代付總表」等相關帳冊明細資料，而發覺顏寬恒涉嫌虛列林進福為其立法委員公費助理（下稱公費助理）而詐取立法院補助之薪資等犯行，卻未依法於詢問前先告知其涉犯利用職務上機會詐取財物罪名。原判決以檢察事務官係因「尚未知悉」而未及告知罪名，與卷內上揭事證不相適合，已非適法。況原判決論處顏寬恒犯利用職務上機會詐取財物罪刑，係以顏寬恒於112年3月28日接受檢察事務官詢問時所為之陳述為其認定之主要依據（詳下述）；其當日所為陳述，究竟有無證據能力，攸關顏寬恒被訴利用職務上機會詐取財物罪名是否成立之判斷。顏寬恒於原審亦一再否認有虛列林進福為其公費助理而詐取立法院補助之薪資等犯行，並爭執若檢察事務官依法告知其罪名，即無坦承林進福非其助理而自陷於罪之理，況檢察事務官於112年3月28日詢問當時，林進福確非其助理，所述亦無不實（見原判決第34頁以下顏寬恒答辯要旨）。原判決以檢察事務官未依法告知罪名而取得顏寬恒坦承未聘僱林進福為其助理之陳述，對於顏寬恒被訴利用職務上機會詐取財物罪所造成之訴訟防禦不利益程度甚微，其權衡所得與原判決採證認事結果，顯然有悖。究竟檢察事務官於詢問前是否已發覺顏寬恒涉有利用職務上機會詐取財物犯行？倘已然發覺，卻未依法告知罪名，其違背法定程序時之主觀意圖及其情節嚴重程度如何？如未發覺，又何能執林進福所得資料以質疑顏寬恒否認林進福曾擔任其助理之陳述？檢察官或受其指揮之相關司法警察（官）如依法告知罪名，依其偵查所得之證據判斷，有無發現林進福未曾擔任顏寬恒公費助理之必然性？如予排除或禁止使用，除足以預防偵查機關日後不再未告知罪名違法取證外，對於追訴或審判犯罪公共利益之實現，是否亦無妨礙？以上各節既攸關顏寬恒於112年3月28日接受檢察事務官詢問時所為陳述之證據能力判斷，原判決未詳予調查釐清，並為必要之理由說明，遽認定具有證據能力，採為顏寬恒等2人有罪之認定依據，除有上揭理由矛盾之違誤外，併有調查職責未盡及理由未備之違法。
三、犯罪嫌疑人或被告之供述，如採取一問一答之問答方式，不免受限於訊（詢）問者之發問內容，亦容易流於片段詢答，自應就其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神。如僅擷取其中隻字片語，予以割裂評價，其證據之判斷欠缺合理性，而與事理不合，即與論理法則有違。
㈠原判決引用顏寬恒於112年3月28日接受檢察事務官詢問時，
陳稱：「（你與林進福的關係？）朋友關係，我們認識很久了，在擔任立委前就認識了，10幾年有。我們是在地人，所以他的好兄弟也是我的朋友。」「（林進福是否你的助理？期間？）沒有，他沒有擔任過助理，應該是沒有，只是朋友之間互相支持。」「（為何林進福107年所得資料顯示曾擔任你的助理？期間自107年1月24日至109年1月31日）我不知道，我現在不清楚」等語。並說明：林進福自107年1月1日至109年1月31日經申報為顏寬恒之公費助理，任職期間並非短暫；顏寬恒如確有聘僱林進福擔任公費助理，當不至於檢察事務官詢問時，明確否認林進福曾擔任其助理之事實，且於檢察事務官提示林進福上揭任職期間之所得資料，詢問林進福是否曾於上揭期間擔任其公費助理時，仍答稱：「不知道，現在不清楚」等語，足認顏寬恒於檢察事務官詢問時坦承林進福未曾擔任其公費助理之陳述，因尚無暇思索利害關係，應屬可信。至於顏寬恒其後於112年4月19日調查員詢問及檢察官訊問時翻異前詞，改稱：因林進福曾協助其處理選民服務工作，復具有工程、勞務等專業，經驗豐富，乃委由許國勝主任聘僱為立法委員助理，負責選民服務等業務，並向立法院申報等語，則係卸責之詞而不足採信等旨（見原判決第48頁第13列至第49頁第18列）。
㈡惟原判決認定顏寬恒自102年2月1日起至109年1月31日止，擔
任立法院第8、9屆立法委員。則顏寬恒於112年3月28日接受檢察事務官詢問時，已卸任立法委員職務3年餘，當時並無立法委員身分。而檢察事務官詢問顏寬恒，僅稱：「林進福是否你的助理？期間？」等語，既未特定時間，則顏寬恒回答「沒有」，究竟係指林進福於112年3月28日當時並非其個人或服務處所聘僱之助理，或林進福從來皆未曾擔任過其助理，包含公費助理在內？其意並非明確而毫無疑問。檢察事務官嗣提示林進福上揭任職期間之所得資料，進一步詢問林進福是否曾於上揭期間擔任其公費助理時，仍答稱：「不知道，現在不清楚」等語，佐以顏寬恒當時卸任立法委員職務3年餘，其公費助理之聘僱等事宜，依顏寬恒及證人許國勝所述，復係委由許國勝處理（見偵字第14795號卷五第23頁，第一審卷二第320頁），並非親自為之，則其表示不知道或不清楚林進福於上揭時間是否曾擔任公費助理，似與常情無違，且亦無明確肯定或否定之意。原判決未就顏寬恒全般陳述內容綜合評價，僅擷取顏寬恒上揭語意不明或未明確肯定或否定之部分陳述，作為認定顏寬恒於上揭時間並未聘僱林進福為其公費助理不利之認定依據，其證據之評價欠缺合理性，尚非適法。
四、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，然必須該項證據對於待證事實確能供證明，始堪採取。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，致事實未臻明瞭而率行判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定顏寬恒公務員與林進福非公務員與公務員共同利用職務上之機會，詐取立法院按月核發林進福公費助理薪資與獎金合計新臺幣（下同）108萬4,976元（下稱立法院薪資），並匯款至林進福申辦之彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱甲帳戶）內。林進福並指示其不知情之配偶黃玉萍製作「顏董代收代付總表」，將林進福之立法院薪資列入收入明細「代收立法院薪資107/2/5~109/1/15（林進福）」欄位內，表示為替顏寬恒代收之款項，全數用以扣抵苑裡營造有限公司（下稱苑裡公司）代顏寬恒家族墊付支出之相關費用完畢等情，主要係引用黃玉萍證詞，略以：顏寬恒在苑裡公司有插暗股，大約分配到苑裡公司50%的盈餘。但顏寬恒歷年都未實際支領公司盈餘，而顏寬恒的車款、保險費、自立路房屋維護等費用，都由苑裡公司代為繳付。林進福有跟我說可以用苑裡公司每年分配給顏寬恒的盈餘，去扣抵顏寬恒這些私人的開支。我幫顏寬恒做的「顏董代收代付總表」上記載的「收入明細」，就是指苑裡公司每年要給顏寬恒的盈餘及顏寬恒的代收款。「支出總表」則是苑裡公司幫顏寬恒代墊的私人開支，包含顏寬恒個人及其家屬的花費，每個年度我會再打一個明細表。顏寬恒會交代林進福，林進福會再告訴我哪些要記，哪些要代繳代付等語（見原判決第49至50頁）。然黃玉萍上揭證詞，關於林進福指示其製作「顏董代收代付總表」之具體收、支項目，僅及於顏寬恒每年在苑裡公司應分配股利、代收款（收入），及苑裡公司為顏寬恒代墊之私人開支（支出）等內容。核與林進福陳稱：顏寬恒是苑裡公司的隱名股東，每年顏寬恒會分配到苑裡公司的盈餘，盈餘會用來扣抵苑裡公司先幫顏寬恒墊付的費用，黃玉萍會先把帳做好，她跟我核對過後就可以抵等語（見原判決第50頁第30列至第51頁第2列）相符。上情如果無訛，則林進福指示黃玉萍製作「顏董代收代付總表」，其中關於顏寬恒之具體收入項目，似未包含林進福立法院薪資部分。況黃玉萍就其何以列林進福立法院薪資為顏寬恒收入項目之原因，係證稱：伊認為林進福是義務幫忙顏寬恒做選民服務，這筆款項不應該屬於林進福的薪水，應該要回饋出來，所以才將這筆款項記在顏寬恒的代收款，我在記這筆代收款的當下，林進福並不知情等語（見原判決第54頁第9至15列）。縱認黃玉萍所述不實，林進福知情並容許黃玉萍將其立法院薪資列入收入項目內（見原判決第54至57頁），然立法院薪資既匯入林進福甲帳戶內，林進福依其所有人地位，自有權處分作為代墊顏寬恒支出使用，又如何能僅以黃玉萍將立法院薪資列入顏寬恒收入項目內，即推認顏寬恒並未實際聘僱林進福？究竟黃玉萍為何將林進福立法院薪資列為顏寬恒收入項目內？其上揭所謂「自願回饋」，而未經林進福及顏寬恒同意即自行記入總表內之證詞是否屬實？黃玉萍所製作歷年度包含林進福立法院薪資在內之「顏董代收代付總表」及其收支憑證等資料，是否曾經送請顏寬恒審閱或結算無誤？顏寬恒對於黃玉萍以林進福立法院薪資作為其收入項目以扣抵其個人支出乙節，又是否知情？以上各節，攸關顏寬恒等2人是否有被訴共同利用職務上機會詐取財物犯行之認定，仍有詳加調查及釐清之必要。原審在未究明釐清上開重要疑點之前，僅以黃玉萍製作之各類細項資料表，就顏寬恒各項收入支出帳務彙整記載詳細，結算金額與「顏董代收代付總表」相對應欄位記載相符，係長年規律、例行而有連貫性之記載，顯非黃玉萍擅自揣測杜撰，而係依顏寬恒及林進福指示核實所為之記載，遽推論立法院薪資為林進福代顏寬恒收取之款項，而屬顏寬恒個人收入等旨（見原判決第52至53頁），尚嫌速斷，自有調查職責未盡之違法。
五、審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應一律注意，並綜合調查所得之一切證據，本於職權定其取捨，依其確信而為自由判斷，且此項自由判斷之職權行使，仍應受經驗與論理法則之支配，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，所為推理演繹自欠缺合理性而與事理不合，不惟與論理法則有所違背，亦有判決理由不備之可議。
㈠原判決認定顏寬恒與林進福均明知顏寬恒實際上並無聘用林
進福為公費助理之真意，僅係為使顏寬恒獲取立法院核撥之國會助理費用供其私人花費，利用顏寬恒擔任立法委員得申報助理費之職務上機會，由林進福提供其身分證件影本、甲帳戶存摺封面等資料予顏寬恒不知情之助理，在遴聘異動表及聘書等文件上，填載顏寬恒聘用林進福擔任公費助理、聘期自107年1月1日起至109年1月31日止、月薪4萬元等虛偽內容後，送交立法院人事處登載輸入電腦系統，按月登載於其職務上所製作之「委員助理薪資發放明細表」等公文書，致立法院出納職員陷於錯誤，核發如上所述金額之立法院薪資等情，因而論處顏寬恒等2人（共同）犯利用職務上機會詐取財物罪刑。理由欄內並說明：國會公費助理並非委員之實質薪資，必須委員已實際遴用助理，始得依規定支給助理費用。倘委員利用職務上之機會，以虛報助理名額方式，詐領助理薪資款，自應構成利用職務上機會詐取財物罪。本件顏寬恒並無實際聘僱林進福擔任公費助理之真意，立法院本無庸支付助理費用，卻向立法院人事處虛報林進福為其公費助理，因而詐領立法院薪資，再由顏寬恒指示林進福將該等款項全數供扣抵與其立委職務無關之私人支出費用完畢，顯具有不法所有意圖及施用詐術犯行，自屬利用職務上機會而詐取財物（見原判決第59至60頁）。如果無誤，原判決係以顏寬恒主觀上並無聘僱林進福為其公費助理之真意，客觀上亦未實際遴用，雙方並無實際之勞雇關係，卻以虛報或掛名「人頭助理」方式詐取立法院薪資，而認其等所為成立利用職務上機會詐取財物罪。
㈡惟卷內立法院法制局113年12月16日台立制字第0000000000號
函，說明公費助理之雇主係立法委員，有關公費助理之遴聘、解聘、聘用資格、薪資、工作內容、差勤管理及各項人事管理等，均屬雇主（即委員）權責等語（見原審卷二第275頁）。原判決引用證人許國勝、曹以標、阮惠貞、黃源昌及陳姿妙等人證詞，亦說明：林進福為顏寬恒舊識好友，關係密切，自認為顏寬恒助理，對外更以顏寬恒助理自居。在擔任公費助理之前，均義務性地無償支援、參與顏寬恒的競選活動，以及受理民眾之請託事件、提供營造專業意見等相關選民服務；受聘後，亦為顏寬恒參與婚喪喜慶場合活動、處理民眾請託事宜等選民服務，許國勝亦曾向其諮詢營造、水電等相關問題（見原判決第57至59頁）。卷內並有林進福身著「立法委員顏寬恒」字樣背心從事選民服務工作之相關活動照片可稽（見第一審卷一第546至550頁）。上情如果無誤，則林進福於受聘為公費助理以後，既仍以立法委員顏寬恒名義實際從事選民服務工作，是否猶能謂其係虛報或掛名而未實際從事助理職務之「人頭助理」？林進福固為顏寬恒舊識好友，長期無償擔任志工支持顏寬恒，是否因此即得以斷言顏寬恒並無有償聘用之必要？其主觀上亦無聘僱之真意？至於林進福受聘後實際從事公費助理之內容及其業務量，較之一般志工是否不同或加重，依上開立法院法制局函文意旨，又是否當然得以作為判斷林進福有無實際受僱為公費助理之依據？林進福擔任公費助理期間，顏寬恒辦公室有無相關考核資料可以判斷？以上疑點既攸關顏寬恒是否確有聘僱林進福為其公費助理之客觀事實及顏寬恒等2人所為是否成罪之論斷，自應詳加論究審認明白，始足為論罪科刑之基礎。原判決僅以林進福為顏寬恒舊識好友，在受聘公費助理之前，習以顏寬恒助理自居，而義務性地無償為顏寬恒從事選民服務；受聘後，僅為顏寬恒參與北部地區較急迫性之婚喪喜慶場合活動，並非例行性、常態性之勞務付出。相較於服務處其他志工，工作內容並無顯著差異，卻可支領每月4萬元薪資及年終獎金，足認顏寬恒與林進福間並無實際之勞雇關係為由（見原判決第58至59頁），遽為不利於顏寬恒等2人之認定，其證據取捨之判斷與推理演繹，非但與經驗及論理法則不侔，且欠缺合理性，併有判決理由不備之可議。
六、綜上，顏寬恒等2人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於顏寬恒等2人犯罪事實二部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠法 官 劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 115 年 6 月 2 日