最高法院刑事判決114年度台上字第6461號上 訴 人 温奇臻
上列上訴人因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年8月21日第二審判決（114年度上訴字第357號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第13181、13255、13256號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人温奇臻之犯行均已明確，因而：㈠撤銷第一審關於搶奪未遂部分之科刑判決，適用刑法第25條第2項規定，改判仍論處上訴人犯搶奪未遂罪刑（想像競合犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪；處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準），並為相關沒收之諭知。㈡維持第一審論處上訴人犯強盜罪刑（想像競合犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪；處有期徒刑5年2月）並為相關沒收（追徵）之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠原判決事實一（搶奪未遂）部分，告訴人林宛儀並無財物損
失，且上訴人素行良好，並無犯罪前科，實因經濟拮据，一時失慮，始犯本罪，原審量刑過重，有違比例及罪責相當等原則。
㈡原判決事實二部分，被害人林秀足對於上訴人所持玩具手槍
（下稱本案槍枝）之顏色，於警詢及第一審時所述不一而有明顯瑕疵，且其於警詢時稱上訴人所持之物「疑似手槍」，足見其當時並未看清究為何物。況上訴人當時係穿著雨衣，將本案槍枝插在牛仔褲上，因而不可能從右方口袋取槍，遑論指向被害人。本案既無其他補強證據，實難僅憑被害人片面指訴，逕認上訴人所為已壓抑被害人之意思決定自由，而達於不能或顯難抗拒之程度，原審論以強盜罪，尚有可議，請依罪疑惟輕原則，改論以恐嚇取財罪。
四、惟按：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院
之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且法院認定事實，並不以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。本件原審認定上訴人佯裝問路，將騎乘機車附載1名3歲幼童行經現場之被害人攔下，持本案槍枝要求被害人交付金錢，至使不能抗拒，而交付現金等事實，係依憑上訴人之部分陳述、被害人之指證，以及卷內相關證據資料而為論斷，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。有關上訴人所辯：我未持槍指向被害人，如被害人欲離開，我也不會攔阻，應僅成立恐嚇取財罪等語，亦說明何以不可採信之理由。而上訴人所為如何已至使被害人不能抗拒，亦以被害人就其如何遭上訴人以問路為由攔下，上訴人如何取出本案槍枝並要求交出身上現金等情，於警詢、偵查及第一審時證述明確，且前後一致；上訴人於警詢及偵查中亦供承其有取出本案槍枝，與被害人指述上訴人持槍，互核相符，可認上訴人於案發時確有持槍強取他人財物之行為；上訴人持槍之目的，既係有意使被害人誤認遭真槍脅迫致不敢抗拒，則其施用之威嚇手段，客觀上確已足壓抑被害人之意思自由，自有強盜之犯意。況一般人遭持外觀上疑似真槍之物要求交付財物時，因畏懼槍枝擊發威力之高度威脅，為顧及個人生命身體安全，實難期待於此情形下膽敢積極反抗，或有何機會詳加確認對方是否持有具殺傷力之槍彈。遑論上訴人為成年男性，正值青壯，相較於被害人為婦女，攜同幼兒，在上訴人具有性別、年齡優勢及被害人尚須額外顧慮孫兒之人身安全等客觀情形下，縱上訴人持槍索討金錢時，並未直接持槍指向被害人，仍足以使被害人之自由意志遭受完全之壓制，而達不能抗拒之程度。上訴人既已將其強盜犯意表徵於外，並著手實施上開強暴、脅迫行為，且依當時之客觀情形，該等強暴、脅迫手段足以壓抑人之意思自由，使人心生畏懼，陷於不能抗拒，自屬強盜行為等語（見原判決第4至6頁）。
有關被害人就本案槍枝顏色之細節部分，前後所述略有不一，亦詳述其如何取捨、論斷之理由（見原判決第5頁）。核其認定，於卷內證據資料並無不合，且係綜合前述相關事證，經整體觀察後判斷所得，並無僅憑被害人之陳述認定事實之違法情形。上訴意旨㈡指陳各節，係就原審採證認事及證據取捨、判斷職權之適法行使，且經原判決論斷說明之事項，依憑己見，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由。
㈡刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，如其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決關於其事實一部分，已具體審酌包括上訴人之犯罪動機、目的、手段、已著手搶奪然未得逞、坦承犯行、與告訴人成立調解並賠償部分損害之犯後態度、無犯罪前科之素行、智識程度及家庭經濟生活狀況等刑法第57條所定之一切情狀，而為量刑。亦即已因第一審未及審酌上訴人與告訴人成立調解，而由原先之有期徒刑5月，改判有期徒刑4月，均詳述其理由（見原判決第7、8頁）。且所量定之刑，已幾近減輕後之法定最低度刑，並無濫用裁量權限致顯然過重之違法情形。上訴意旨㈠係就原審刑罰裁量職權之適法行使，依憑己見，任意指摘，同非合法之上訴第三審理由。
五、依上說明，本件關於上訴人所犯得上訴本院之搶奪未遂、強盜罪之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。以上得上訴本院部分之上訴既非合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴本院之案件，且無同條項但書所定例外得上訴第三審之情形，自亦無從為實體上之審判，均應併從程序上駁回。上訴人之上訴既應從程序上駁回，則其請求就原判決事實二之強盜部分論以恐嚇取財罪，本院無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 115 年 2 月 2 日