最高法院刑事判決114年度台上字第6469號上 訴 人 黃淳嘉選任辯護人 岳世晟律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年9月18日第二審判決（114年度侵上訴字第1283號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第11158號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人黃淳嘉有如第一審判決事實欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑(包含所定應執刑)部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決之量刑，並無違誤，應予維持之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人於原審第一次審判期日，是因病未能到庭。而原審民
國114年9月4日之第二次審判期日，實質上係第一次審判期日，惟該期日傳票係於同年8月28日始送達上訴人收受，不足法定7日之就審期間，原審予以辯論終結，影響上訴人之訴訟防禦權，其所踐行之訴訟程序違背法令。
㈡原判決將刑法第57條列舉之科刑輕重事項，全然排除適用同
法第59條酌量減輕其刑規定之審酌範圍。亦即未綜合包含刑法第57條所列舉之全部事項，據以論斷上訴人之犯罪情狀是否情堪憫恕，致就上訴人所犯成年人故意對少年犯乘機猥褻及112年2月15日修正公布、同年月17日生效施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之製造少年性影像未遂罪，均未酌減其刑；對於上訴人所犯各罪，均量刑過重，有適用法則不當之違法，且違反罪責相當原則。
四、惟按：㈠刑事訴訟法第272條前段規定：「第一次審判期日之傳票，至
遲應於七日前送達」，其目的在於供被告充分準備答辯內容及方向而設，此關於就審期間之規定，以第一次審判期日為限。
卷查，原審第一次114年8月21日審判期日之傳票，係於同年7月28日送達上訴人收受(見原審卷第41頁)，無違就審期間之規定。是因屆期上訴人未到庭，而改定同年9月4日為第二次審判期日，依前述說明，已無就審期間不足可言。至此第二次審判期日傳票，既於同年8月28日送達上訴人收受(見原審卷第51頁)，原審於該期日進行審判並辯論終結，自無違法可言。此部分上訴意旨指摘：原審指定審判期日之就審期間不足云云，係誤解法律規定，並非適法上訴第三審之理由。
㈡刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之
事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要。
又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，不得任意指為違法。原判決說明：依上訴人之犯罪情狀，倘科以所犯成年人故意對少年犯乘機猥褻、製造少年性影像未遂罪之法定本刑，並無情輕法重、情堪憫恕之情，於客觀上顯然不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。雖說明較為簡要，而指明包括犯罪之手段、所生之損害及犯罪後態度等情狀，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，尚非酌量減輕其刑之審酌事項，惟已進一步綜合上訴人犯罪情節非輕，且造成告訴人即被害人甲女、乙女（代號：AC000-H112038、AC000-H112038A，真實姓名、年籍均詳卷)身心健全發展之影響程度，並兼及上訴人所犯之罪法定本刑等事項，亦即考量全盤犯罪情狀，而為論斷，依上開說明，於法並無不合。原判決復說明：第一審判決審酌上訴人之犯後態度、與甲女、乙女成立民事上調解並履行完畢等一切情狀，就上訴人所犯之罪分別量刑，與罪刑相當原則無悖之旨，而予以維持。既未逾法定刑度，亦無明顯濫用裁量權或重複評價，而有違反比例原則或公平正義之情形，且此屬原審量刑裁量職權之適法行使，尚難任意指為違法。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決之量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事及量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就量刑事實有無，再為爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實行犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質，應有區別。
原判決論以上訴人犯成年人對少年犯刑法第304條第1項之強制罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，係刑法分則之加重，依上述說明，其最重法定刑為有期徒刑「4年6月」，已非刑事訴訟法第376條第1項第1款規定之最重本刑為3年以下有期徒刑之罪。上訴人得上訴於第三審法院，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 吳秋宏法 官 洪于智本件正本證明與原本無異
書記官 王怡茹中 華 民 國 115 年 1 月 28 日