最高法院刑事判決114年度台上字第6509號上 訴 人 乙男（代號：BH000-A064）
（人別資料及住所均詳卷）選任辯護人 陳秉榤律師
馮彥錡律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年8月7日第二審更審判決（114年度侵上更一字第2號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第9467、11819號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認為上訴人乙男（代號：BH000-A064；姓名詳卷）為成年人，明知被害人A男、B男、C男及E男（姓名均詳卷；下稱A男等4人）皆為未滿14歲之少年，仍為如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）㈠至㈣所載之違反B男、E男、C男之意願，對其等為強制猥褻各犯行（事實欄㈠分別對B男、E男為之；事實欄㈡同時對B男、E男為之；事實欄㈢對B男為之；事實欄㈣則對C男為之）；及有如事實欄㈤至㈦所載之違反A男、C男之意願，對其等為強制性交各犯行明確（事實欄㈤分別對A男、C男為之；事實欄㈥、㈦則各同時對A男、C男為之），因而維持第一審關於論處上訴人對未滿14歲之男子犯強制猥褻共5罪刑（事實欄㈡部分以想像競合犯論擬），及論處上訴人對未滿14歲之男子犯強制性交共4罪刑（事實欄㈥、㈦部分以想像競合犯論擬）部分之判決，駁回上訴人對於此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨
判斷苟不違背經驗法則與論理法則，並已於理由內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。原判決依憑上訴人之部分供述、A男等4人之證述及其他證據資料，認定上訴人有前述強制猥褻、強制性交各犯行等情，已依調查所得證據，於理由內說明其依憑論據。並敘明：⑴A男等4人關於其自身遭上訴人強制猥褻或強制性交之指證，如何與在場目睹之其他被害人之證詞相符，且互核其等所證稱之上訴人為性侵害犯行之時間、地點、方式等主要情節吻合，並無重大出入之瑕疵；⑵何以認定上訴人以贈與手機、出借電腦或免費代為儲值遊戲點數等方式，吸引A男等4人主動前往其外婆位於○○縣○○鄉之倉庫，或其位於○○縣○○鄉之住處，並於上址倉庫、住處房間之密閉空間內，哄騙或脅迫A男等4人為上開猥褻、性交之行為，若遭拒絕，即以手機毀損需賠償、手機非贈與需給付價金或索討代儲遊戲點數價金等方式，威脅其等就範；⑶依前述二情，再參以證人即C男之母（下稱C母，姓名詳卷）所為：上訴人送手機給C男後，C男即常留宿上訴人住處，但返家後會咒罵上訴人之證詞，及上訴人見E男以通訊軟體傳送：「反正你對我做的事情，全部都被他們報出來了」（指A男、B男知悉上訴人對E男為性侵害之事，並告知其等父母）之訊息，即回以：「你就表示」、「沒事」之訊息內容，以及A男等4人無誣陷上訴人之動機等情，論斷何以認定A男等4人之指訴具有憑信性，應與事實相符各等旨之理由。復就上訴人否認犯行，所辯各節，如何不足以採信，亦於理由內詳加論述、指駁。凡此，均屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，並不悖乎論理法則及經驗法則，亦非僅以A男等4人單一之指訴為論罪唯一依據。且依A男陳稱：上訴人有送其手機。另C男手機壞掉，上訴人花新臺幣（下同）1萬多元幫C男買手機，並表示錢以後再還，但卻一直向C男催討手機價款；C母證稱：有次C男又表示要去找上訴人，但C男課業成績不好，因此其堅持不讓C男去上訴人住處，C男才說他不去的話，上訴人會要他還錢，其便帶C男去返還積欠之12,000元；B男陳稱：上訴人有送其及A男手機；暨上訴人坦承：有買手機給A男、C男，嗣A男之手機遭損毀各等語。堪認A男等4人所指上訴人以贈與手機、索討手機價金或賠償手機損毀款等方式，對其等予取予求，尚非無據。又A男之母（下稱A母，姓名詳卷）係因民國112年8月16日，聽到C男於電話中詢問A男是否有將事情告訴A母？A男回稱不敢說，因而詢問A男，A男方表示因國中二年級有上兒童及少年性剝削防制條例的課程，才知道上訴人所為犯法，並陳述被害經過，A母始悉上情；C母則係因見C男自上訴人住處返家後，心事重重，經詢問C男，其僅稱：有件事情A男、B男、E男、D男（上訴人對D男強制性交部分，業經原審前審判處罪刑確定）都會牽扯到等語，惟拒絕透露究是何事。經C母與A母聯繫，由A母轉知方悉C男遭上訴人性侵害；A母與C母並分別向警局報案等情，分據A母、C母證述在卷。堪認A男、C男本無追究之意，係因母親發現異樣，關心詢問，始告知被上訴人性侵害之事，難認A男、C男有誣陷上訴人之動機。綜此，益徵原判決上開認定無悖於經驗及論理法則。上訴意旨泛謂其未對A男等4人為前述犯行，原判決採證認事均於法有違，且有理由不備之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。又原判決未就A男、C男關於本件審理範圍外之證述內容，贅為無益之論述，要無理由欠備之違法可言。另上訴人並不否認B男、C男到過其住處2樓，則縱B男、C男所繪該處平面圖互有差異，亦無從為有利於上訴人之認定。再者，即使C男曾就上訴人前揭犯行提供助力，原判決未就C男是否構成共犯加以認定，然無礙於判決本旨，究與判決理由不備之違法情形有間。上訴意旨此部分指摘，尚難憑為上訴第三審之合法理由。
本件有關E男第1次與第2次偵訊時所述內容雖有不相一致之處，
惟何以仍採信其不利於上訴人之陳述；A男等4人就枝節非屬主要事實之陳述，或未臻一致，如何仍不影響其等所述被害情節之可信度；又上訴人雖執A男、C男之診斷證明書，主張其等2人之肛門無明顯外傷及陳舊性傷痕，顯見其等2人所指遭肛交之證言，與事實不符云云，何以不足以採納各等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳，查無理由不備或矛盾，及違反證據法則可言。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，核與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。又E男於113年3月20日在第一審作證時雖稱：其於110年6月國小畢業後，就沒去過上訴人住處云云，惟此與B男稱：於110年8月間有與E男至案發地等語相齟齬，且E男並未否認有與B男同往上訴人住處，參以E男為上開陳述距離案發時間甚久，其錯記確切之時間亦不悖於常情，是E男前開證詞，亦不足為上訴人有利之認定。原判決未就此節贅為無益之說明，要無上訴意旨所指理由不備之違法可言。刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法
院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。原審綜合全案證據資料，認定上訴人上開犯行明確，尚無不明瞭之處，而原審於審判期日，審判長訊問：「有無其他證據請求調查？」時，上訴人及其原審選任之辯護人皆答「沒有」，並未聲請向遊戲公司函查上訴人有無刪除A男等4人之遊戲帳號、設定家長監護模式，及該監護模式與倉庫換帳號可否相容，亦未聲請調查A男之手機曾否損壞、B男有無將生殖器照片傳給上訴人、上訴人與C男間是否存有手機債權債務關係及傳喚專家證人並鑑定A男之心理反應，以證明A男等4人、C母之證詞不實。因上訴人未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就該部分進行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，
任意指摘為違法，或就不影響判決本旨之微疵提出主張，抑或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 張永宏法 官 陳芃宇法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 115 年 2 月 23 日