最高法院刑事判決114年度台上字第6512號上 訴 人 AV000-A113151Z
選任辯護人 王森榮律師
陳彥鳴律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年9月16日第二審判決（114年度侵上訴字第53號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第18987號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人AV000-A113151Z（姓名詳卷）之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年乘機猥褻罪刑（處有期徒刑1年2月）之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠告訴人A女（姓名詳卷）患有邊緣性人格障礙等疾病，身心狀
況不佳，並於案發前不久服用抗焦慮藥物，因藥效之作用，A女於熟睡中應無可能知悉上訴人對其猥褻。況A女之房間於案發時並未開燈，鄰近之洗車場又已打烊，且有房間窗簾遮蔽室外光線，房間內之能見度偏低。又上訴人與A女平日之相處並無隔閡，且A女先前曾至案發地點留宿多次，情況均屬正常，上訴人並無任何侵害A女之動機。況A女於案發當時未驚嚇大叫，亦與一般人遭性侵害之正常反應不同。足見A女所述之被害情節，可能係其服藥後之夢境或幻覺，並非實際經驗，且A女證詞又有前後不一或不符常情之處，其憑信性尚非無疑。
㈡依A女所述，上訴人於案發當時係隔著衣服揉捏A女之胸部，
衡情應會在A女上衣留下可供採集之相關跡證；惟A女短袖上衣卻未發現可疑斑跡，上衣外側胸部處所檢出之DNA亦因型別混雜而無法研判，已達合理懷疑之程度。況A女可能從牙刷、茶杯等日常用品上輕易取得上訴人之唾液，而有計畫地誣陷上訴人。至於卷附之LINE對話截圖，則屬A女指述之重複或累積。前揭DNA鑑定結果及對話截圖，均非適格之補強證據，自不能佐證A女證詞之真實性。
㈢上訴人患有恐慌症，須長期服用處方藥，以致無從記憶案發
經過，而於偵查及第一審誤認犯罪；經事後仔細思索，上訴人才會否認犯行，惟其態度誠懇，且已向A女道歉，願意書立悔過書並給付合理賠償。上訴人為初犯，其母年邁且患有高血壓等病症，需上訴人在家照顧並賺取收入以維生計，應認本件有以暫不執行刑罰為適當之情形。原判決未斟酌上情，認上訴人不宜宣告緩刑，有判決不載理由或理由矛盾之違法。
四、惟按：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又性侵害犯罪被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，仍須有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪之基礎。惟所謂補強證據，係指該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。再者，性侵害犯罪之被害人，究係採取何種自我保護舉措，因人而異，並無固定之模式。且被害人遭受性侵害後所呈現之激動反應或陳述，經依被害人身體、精神狀態、事件性質、事件與陳述時間之間隔等各項情況，綜合判斷，如認確屬自發性而無虛假，此被害人案發後表徵之客觀事實，自可援為被害人陳述之補強證據。而被告之自白若非出於訊（詢）問者之非法取供，縱其動機係為求交保、減刑、輕判或緩刑，或與辯護人商討後之權衡選擇，或基於其他利益考量，而自發性地坦承犯行，均不影響其自白之任意性；倘其自白內容確與事實相符，自得採為論罪之證據。原判決依憑上訴人坦承其知悉A女為未滿18歲之中學生，且A女於案發時係留宿於上訴人與A女之母（下稱A母，姓名詳卷）同居之處所等情；佐以A女之證詞及其他相關證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載之本案犯行。並說明：⒈有關上訴人如何在A女睡覺之房間內，利用A女熟睡之際，親吻A女之嘴唇，並隔著衣服以手撫摸A女胸部；待A女驚覺有異起身察看時，上訴人如何向A女表示「叔叔沒有生女兒」、「很喜歡妳」等情，已經A女於警詢、偵查及第一審均證述明確。參諸卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，A女嘴唇部位經警採得之男性Y染色體DNA-STR型別，亦與上訴人相符，自足佐證A女前揭指訴之真實性。⒉依A女與其友人間之LINE對話截圖可知，A女於案發後之半小時內，即傳送「哥哥，我想回家，好恐怖」、「我想要回家，媽媽家的叔叔好恐怖」、「他好噁心好可怕我想逃」等求救訊息；足徵A女證稱其對於上訴人本案所為感到害怕，遂不顧深夜時分而向友人尋求援助，並於當晚匆忙離開案發地點等情非虛。⒊上訴人於第一審先稱其因長期服用安眠藥，所以頭腦昏沉，對於自己做過什麼、說過什麼都常常會忘記；嗣又改稱不爭執犯罪事實，並表示：「我該承認的都承認了，對於怎麼判決我沒有意見，我自己做錯了，我很抱歉」各等語。倘上訴人並無利用A女入睡而不知抗拒之際，對A女親吻、摸胸，自無須為前揭不利於己之陳述並表達歉意。⒋上訴人縱有出手碰觸A女，員警亦未必能在A女上衣採得可供鑑識使用之完整指紋；尚不能僅因A女所穿著之上衣並未發現上訴人之指紋或其他跡證，即可遽為有利於上訴人之認定等旨（見原判決第3至6頁）。亦即，原判決已就上訴人何以成立成年人故意對少年乘機猥褻罪，及上訴人所辯如何不足採信，詳述其認定依據及所憑理由，且非僅以A女之指訴為唯一證據。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，亦無違背經驗、論理法則之情形，自不能指為違法。其次，依卷內A女與A母之對話紀錄，A女曾向A母表示「更不可能把我認成你啦 聽他說什麼瘋話啊」（見原審侵上訴卷第34頁），此與A女於原審證稱：「……在警察局開擴音的時候，母親表示她有詢問過被告，被告跟她說是走錯房間把我認成母親，我母親要我不要跟別人講這件事情，並讓我原諒被告」等語（見同上卷第160頁），尚無不符。亦即，A母於案發後曾向上訴人求證A女之指訴，上訴人當時之回應是表示自己走錯房間且誤認對象，並非不知其所為何事或對於A女之說法感到不解，顯見上訴人於案發時尚無因服用藥物以致頭昏沉睡之情形。否則，上訴人果真於案發當晚昏睡不起，且無從辨識自己所為何事，自毋庸於第一審表示認罪、知錯、抱歉（見第一審卷第44、46頁）。
況上訴人於案發時倘未親吻A女嘴唇或撫摸A女胸部，自無可能在A女之嘴唇部位檢出與上訴人相符之DNA-STR型別，A女亦無須於案發當晚之凌晨時分急於向友人傳送求救訊息，並隨即離開A母與上訴人同居之處所，足徵A女之指證並非虛妄；非可僅因A女於察覺上訴人異常舉止而驚醒時並未大聲呼救，或A女之父（姓名詳卷）曾向上訴人提起民事訴訟並請求高額賠償等情，遽謂A女所述之被害情節不足採信。關於A女與其友人間之LINE對話截圖，係用以證明A女於案發後急於向外人求助及隨即離去案發地點之客觀事實，屬A女於事發後所呈現之情緒反應，有別於與A女證詞具有同一性之累積證據，依上開說明，自具有補強證據之適格。原判決以A女之證詞，併同上訴人於第一審之自白、LINE對話截圖及鑑定書，作為A女指述其遭上訴人乘機猥褻之補強證據，於法並無不合。上訴意旨㈠㈡主張A女所述之被害情節，可能係A女服藥後之夢境或幻覺，且A女可能基於誣陷動機而從日常用品取得上訴人之唾液，並質疑A女上衣何以未檢出上訴人之生物跡證；又指摘原判決在無其他補強證據之情形下採信A女之證詞，有所違誤等語。無非係就事實審法院採證認事及判斷證據證明力職權之合法行使，以自己之說詞，任意為相異之評價，自非第三審上訴之適法理由。
㈡是否宣告緩刑，依刑法第74條第1項之規定，除所受2年以下
有期徒刑、拘役或罰金之宣告及符合同條項第1、2款所定要件外，尚須法院認以「暫不執行為適當」，且屬原審法院得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，亦不得指為違法。又犯罪行為人有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。有關上訴人之本案犯罪何以不宜宣告緩刑，原判決已說明：上訴人於案發後之說詞反覆，並未真誠思過，且為脫免罪責而指稱遭A女誣陷，又未彌補其犯罪所生危害，應有令上訴人接受刑罰執行之必要，以達嚇阻效果而使其不再輕蹈法網等旨（見原判決第9頁）。亦即，原判決係就上訴人之犯後態度及刑罰必要性等情充分斟酌後，認其並不符合「暫不執行為適當」之緩刑要件，核屬事實審法院量刑裁量職權之合法行使，並無違法可指。上訴人所陳其因罹患恐慌症以致誤認犯罪、願意書立悔過書並給付A女合理賠償，皆屬其一己之說詞，無從逕認上訴人有悔罪認錯之意；上訴人之家庭狀況及應否擔負家計，亦非判斷其是否適合宣告緩刑之主要依據。上訴意旨㈢徒執上情，指摘原判決未諭知上訴人緩刑，有判決不載理由或理由矛盾之違法等語；係就原判決已明白論斷之事項，重為爭執，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，係置原判決之論斷、說明於不顧，持憑己見，重為爭執，並非第三審上訴之合法理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，無從調查事實及審酌當事人上訴本院後聲請調查之證據。上訴人上訴本院後，始提出A母之書面陳述，欲證明上訴人在告知A母有關走錯房間等語時係在頭腦昏沉狀態（見本院卷第57至60頁），本院自無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 吳冠霆法 官 陳芃宇法 官 高文崇本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 115 年 2 月 2 日