最高法院刑事判決114年度台上字第6517號上 訴 人 吳柏昌上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年7月29日第二審判決（114年度侵上訴字第973號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第7979、9836、9837號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。
二、本件第一審判決認定，上訴人吳柏昌有其犯罪事實欄（下稱事實）一所載，於交友軟體佯稱其為暱稱「小可愛」之14歲女同性戀者，以上傳不詳女性之裸照冒充為其照片予少年B女（民國00年0月生，案發時17歲，姓名詳卷）之方式，要求與B女交換裸照欣賞，致B女陷於錯誤，於113年8月9日自行拍攝性影像，以Instagram（下稱IG）帳號上傳供上訴人觀看之以詐術使少年自行拍攝性影像、成年人故意對少年犯上開罪行之犯行、事實二之㈠㈡所載，於113年8月11日以相同方式對少年A女（00年0月生，案發時15歲，姓名詳卷）為同上犯行，並於A女尚未收回性影像之空檔，未經A女同意，將含A女性影像在內之IG畫面加以攝錄、儲存至其手機內，重製、持有A女性影像之對少年為違反本人意願之方法無故重製少年性影像、成年人故意對少年犯上開罪行之犯行、事實二之㈢所載，以刪除其所持有之A女前開性影像為條件，要求與A女見面，於113年8月13日在○○縣○○鎮○○路000號之鶴汽車旅館000號房內，對A女為強制性交之成年人故意對少年為強制性交犯行，因而就事實一及事實二之㈠㈡部分均依想像競合之例，各從一重論上訴人以犯詐術使少年自行拍攝性影像罪，各量處有期徒刑3年7月，事實二之㈢部分則論以成年人故意對少年為強制性交罪，量處有期徒刑3年6月，應執行有期徒刑5年。上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審審理後維持第一審之量刑結果，駁回上訴人之第二審上訴，已詳述其憑以量刑之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項，原判決已說明：上訴人所犯事實一、事實二之㈠㈡所載犯以詐術使少年自行拍攝性影像等罪，第一審業依刑法第59條規定酌減其刑，事實二之㈢部分，上訴人趁A女因擔心裸照外流，不得已而依上訴人指示與其碰面後，竟對A女為強制性交犯行，衡其犯罪原因、情節與A女所受損害等綜合以觀，在客觀上尚無顯可憫恕之情，而無刑法第59條酌減其刑規定之適用等旨。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，僅略以伊於第二審結束後，各付了A女、B女新臺幣19萬元、9萬元，希望以刑法第59條酌減其刑等語，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉法 官 陳如玲法 官 游士珺法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 2 月 3 日