最高法院刑事判決114年度台上字第6518號上 訴 人 馬煒棠上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年9月25日第二審判決（114年度侵上訴字第1544號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第14137號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人馬煒棠有如第一審判決事實欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決之量刑，並無違誤，應予維持之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人與告訴人即被害人A女(代號：AC000-A113118，真實姓
名、年籍詳卷)為情侶關係，上訴人並非因告訴人咬上訴人之手部後，始行停止犯行，且相較於素不相識或毫無感情基礎之人所為性侵害，可見其犯罪情狀堪予憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未詳為審酌上情，而未酌減其刑，有適用法則不當及理由欠備之違法。
㈡原判決未詳為審酌上訴人於原審審理時，坦承犯行，仍以第
一審所審酌上訴人否認犯行之犯後態度，作為量刑因子，逕行維持第一審之量刑，違反罪刑相當原則。又上訴人未能與告訴人達成民事上和解之原因，未必可歸責於上訴人。原判決以不可歸責於上訴人之未能與告訴人達成民事上和解為由，未予宣告緩刑，有適用法則不當及理由欠備之違誤。
四、惟按：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法。
又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未顯然濫用其職權，不得任意指為違法。
再緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院得依職權裁量之事項，不得任意指摘未宣告緩刑違法。原判決說明：依上訴人犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，倘科以所犯刑法第224條第1項之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑至二分之一後之最低度刑，並無情輕法重、情堪憫恕之情，於客觀上顯然不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定。則原判決未適用上開規定酌量減輕其刑，依上開說明，於法並無不合。原判決並說明：第一審審酌上訴人與告訴人之關係、所造成之傷害，以及否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，而為量刑，尚稱妥適之旨，而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得任意指為違法。又於第一審審理時否認犯行，而於第二審審理時改口坦承犯行，固可認量刑輕重之基礎略有不同。惟法院是否據此量處較輕於第一審所處之刑，仍可斟酌認罪之原因，以及對訴訟經濟之助益程度而定。況所謂是否坦承犯行等犯後態度，僅為諸多量刑輕重參考因子之一，而應審酌包括犯罪之動機、手段、所生之危險或損害等刑法第57條各款所列事由，而為量刑，非謂有上述坦承犯行之情形，即應量處較第一審判決為低之刑，始為適法。則上訴人雖僅就第一審判決關於量刑部分，提起上訴，並於原審審理時，不同於第一審審理時否認犯行，改為坦承犯行，惟原判決綜合審酌上訴人行為不法程度等犯罪情狀，維持第一審判決之量刑，即不能指為違法。原判決復說明：上訴人犯行造成告訴人傷害非輕，且迄未與告訴人達成民事上和解，難認所宣告之刑有暫不執行為適當之情事等旨，因而未予宣告緩刑，既屬其裁量權行使之事項，且已敘明理由，依上開說明，亦無違法可指。至於告訴人不願與上訴人進行民事上和解，原因多端，惟不能因此逕為較有利於上訴人之量刑或宣告緩刑。此部分上訴意旨，任意指稱：原判決之量刑過重且未宣告緩刑，有適用法則不當及理由欠備之違法云云，並非合法之上訴第三審事由。
五、綜上，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，或就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，對於事實審法院量刑職權之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。依照首揭說明，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 吳秋宏法 官 洪于智本件正本證明與原本無異
書記官 王怡茹中 華 民 國 115 年 1 月 28 日