最高法院刑事判決114年度台上字第6530號上 訴 人 呂金貴選任辯護人 吳漢成律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國114年10月17日第二審判決（114年度原侵上訴字第9號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署112年度偵字第3803號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人呂金貴有如其所引用之第一審判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交共計2罪刑，並合併定其應執行之有期徒刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。
刑法第10條第5項所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為而言，而性交既遂與未遂之區分，向採接合說，雖不以侵入女性陰道為必要，但客觀上仍須達接合之程度，始稱既遂。
原判決引用第一審判決書所記載之事實認定：上訴人明知A女(代號BR000-A112055，民國97年6月生，真實姓名、年籍均詳卷)為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於與14歲以上未滿16歲之人為性交之犯意，於111年12月間至112年1月14日前某日22時許，在○○○○溫泉渡假村(下稱「溫泉渡假村」)私人湯屋內，徒手撫摸A女大腿，親吻A女耳朵、胸部、性器等處，並「試圖」以陰莖插入A女陰道內，而持續「以陰莖碰觸A女陰道口」性交得逞。復於112年1月14日9時至11時許間，在前揭「溫泉渡假村」私人湯屋內，撫摸並舔A女胸部，並「試圖」以陰莖插入A女陰道內，持續「以陰莖摩擦碰觸A女陰道口」性交得逞等情。並引用第一審判決之理由說明：上訴人「試圖」以陰莖插入A女陰道，而持續以陰莖摩擦、碰觸A女陰道口，即屬性器「接合」等語。惟上訴人否認其有前揭對A女性交之犯行，而A女於警詢中指稱：上訴人的生殖器放進我的生殖器裡面，我感覺上訴人的身體前後動，一直往上頂我的生殖器(見偵查卷第19頁)；於偵查中證稱：111年冬天某日，上訴人晚上10時開車載我去泡溫泉，他摸我大腿，亂親我，一直舔我下面，之後「他把那根要進來但進不去」，「他試很多次，就不試了」；1月14日那次，他用他的陰莖摩擦我的下面，想要進去，一樣想要試，但是試不進去(見偵查卷第103至107頁、第109至111頁、第115頁)；於第一審審理時證稱：「(檢察官問：所以當時他插入，但是沒有成功？)嗯(點頭)」、「(檢察官問：「放進去」的意思是被告有沒有以他的生殖器插入你的生殖器？)沒有」、「(檢察官問：......是指在外面摩擦沒有進去？還是有插進去並在裡面摩擦？)在外面」、「(檢察官問：一直動是指在外面摩擦的意思是嗎？)嗯(點頭)」、「(審判長問：都只有碰到，但是沒有進去是不是？A女答：對」各等語(見第一審卷第183、185、186、201頁)。以原判決所認定上訴人「以陰莖碰觸A女陰道口」、「以陰莖摩擦碰觸A女陰道口」等行為，並佐以A女前揭指訴及卷內受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載，A女之陰道口並無新鮮傷口等情(見密封卷)，是否可認定上訴人有為刑法第10條第5項所定以性器「進入」他人之性器、肛門或口腔，或「使之接合」之行為；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之性交行為？仍有疑問。而性交既遂與未遂之區分，雖不以侵入女性陰道為必要，但客觀上仍須達「接合」之程度，始稱既遂。原判決逕認上訴人2次帶A女去湯屋皆以其陰莖「碰觸」、「摩擦」A女之陰道口，已達「接合」程度，而論以性交既遂罪。就何以本件上訴人所為已屬性器「接合」之程度？有何具體事證可憑？未為必要之說明，逕行採為較不利於上訴人之認定，尚嫌速斷。
上述疑問，攸關上訴人究係成立對於14歲以上未滿16歲之女子性交「既遂」或「未遂」罪之認定，此影響上訴人之罪責而有重大關係，自應詳加調查、審認，並為必要之說明，始為適法。原判決未予剖析、釐清明白，遽認上訴人對A女有性交「既遂」犯行，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。
三、以上各節，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 1 月 27 日