最高法院刑事判決114年度台上字第6544號上 訴 人 李慶彥選任辯護人 劉興峯律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年10月2日第二審判決（114年度侵上訴字第119號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第47288號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人李慶彥有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於附表一編號1、2、3、11（共36罪）暨所定應執行刑部分之判決，改判論處如其附表（下稱附表）二編號1至32、59至62「本院宣告罪刑」欄所示犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像共36罪刑；另維持第一審關於附表一編號4至10、12即附表二編號38至58、63、64所示均從一重論處上訴人以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像共28罪刑（均想像競合另犯對未滿14歲之男女強制猥褻罪），並諭知相關沒收部分之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審對於此部分之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠從法益保護與相關規範體系觀察，性隱私自主權與身體自主
權，係性自主權的不同面向，立法保護之法益與處罰模式亦有區別。刑法妨害性自主罪，係保護「身體性自主」之意思形成或決定自由，故以實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之手段，為其犯罪之構成要件；而刑法妨害性隱私罪保護之主要法益則係「個人性隱私」，乃以「未經同意」為基本要件，至於強暴、脅迫等或其他違反意願之方法，則係侵害性隱私罪之加重要件，必其行為侵害性隱私時，另侵害不法內涵更高之性隱私意思形成或決定自由，始能適用加重處罰規定論處較重罪刑。妨害性隱私罪之「未經同意」，僅係「未表達同意」，泛指未有合意之所有情狀；而「強制（或違反意願）」則係指壓抑或妨害個人之意思自由，二者規範對象並非完全相同。倘立法者依保護法益之不同，分別採取「未經同意」或「強制（或違反意願）」模式規定其構成要件，並依情節明定輕重有別之法定刑，法院於解釋適用時，即不得逸出文義範圍，將「未經同意」擬制為「強制（或違反意願）」，予以從重處罰。兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少性剝削防制條例）第36條之犯罪，其第1項「拍攝兒童或少年（下稱兒少）性影像」為基本要件，第3項則為加重要件。從文義解釋而言，第1項拍攝兒少性影像罪之處罰，未針對被害人知情與否之主觀狀態另設要件或限制，只要拍攝兒少性影像，即符合拍攝兒少性影像罪之一般處罰規定。故以偷拍方式對不知情之兒少拍攝性影像，即屬第1項之射程範圍。倘行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，則依同條第2項或第3項規定處罰。同條第3項保護之法益，除兒少之性隱私與身心健全發展外，另及於兒少性隱私的意思自由，為雙行為犯。而保護個人意思自由之刑罰法律，關於「強暴、脅迫等或其他違反本人意願之方法」之規定，雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫等高度強制行為為必要，低度強制行為亦包括在內，但仍須其行為客觀上足以壓抑或妨害被害人之意思自由始足當之。因此，同條第3項犯罪之成立，除拍攝兒少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項手段，壓抑或妨害兒少對於拍攝性影像之意思自由，而以不法程度較高之方式侵害其性隱私自主權，方能依該項加重規定論處，此為本院最近統一之見解。
㈡本件原判決事實認定上訴人在其新北市土城區之住處設立圍
棋教室，並在住處客廳及作為圍棋教室使用之房間內裝設監視器，明知附表一所示之被害人，均為未滿7歲或係7歲以上未滿12歲之兒童，對於性行為之概念未臻健全，而無同意或拒絕為性相關行為之自主判斷能力，竟各基於對未滿14歲之人為強制猥褻或成年人故意對兒童為性騷擾之犯意，分別為附表一所示行為，且同時在附表一所示兒童毫無所覺而無從表達反對意思之情況下，未經附表一所示兒童同意，以上開客廳及房間內之監視器作為拍攝工具，違反附表一所示兒童之意願，使附表一所示兒童被拍攝遭加重強制猥褻或性騷擾行為時之性影像等情（見原判決第1頁第24列至第2頁第3列）。並於理由說明兒少性剝削防制條例第36條第3項之「違反本人意願之方法」，係指所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」的要件。解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，若兒少被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒少是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒少身心健康發展應特別加以保護之觀點，以前述隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒少性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒少意思決定之作用，無異壓抑兒少之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願之方法」等旨（見原判決第4頁第23列至第5頁第16列）。係以上訴人在其開設之圍棋教室的住處客廳、教室內安裝監視器，於附表一所示兒童不知情之情形下，以監視器拍攝其等遭上訴人強制猥褻或性騷擾行為時之性影像，而認定附表一所示兒童既均處於不知被拍攝，無法對拍攝行為表達反對之狀態，顯已壓抑各該兒童之意願，使渠等形同被迫遭受偷拍性影像之結果，認即屬違反各該兒童本人意願之方法，而該當兒少性剝削防制條例第36條第3項之構成要件（見原判決第5頁第18至25列）。則原判決將未經兒童同意之偷拍行為擬制為違反兒童本人意願之方法，依上說明，即非適法。
㈢證據雖已調查，但若有其他重要證據或疑點未予調查釐 清，
致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判 決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違 法。如前述，行為人以偷拍方式對不知情之兒少拍攝其性影像，係屬兒少性剝削防制條例第36條第1項之射程範圍。倘行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐欺、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，則依同條第2項或第3項規定處罰。原判決既說明經勘驗卷附之各該兒童性影像畫面結果，被害人「多有」遭上訴人「拉至」監視器鏡頭前方，或被害人身體正面面對監視器畫面之情形（見原判決第6頁第21至23列），然並未進一步說明附表一各編號所示之被害人，究竟係何人遭上訴人「拉至」監視器鏡頭前方？又所謂「拉至」，其行為樣態究係以他法而「促使或助益」兒少性影像之拍攝？或已壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，而屬以「強暴、脅迫、藥劑、詐欺、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之？自應釐清上訴人所犯之64罪，各次之行為究係符合兒少性剝削防制條例第36條第1項、第2項或第3項之要件。以上攸關上訴人各次之行為應論以何罪名，事實尚有不明。原審對此項疑點未詳加調查釐清，遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈣以上上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
㈤上訴人雖於民國115年1月7日聲請將偷拍兒少性影像之行為，
是否該當兒少性剝削防制條例第36條第3項之構成要件的法律問題，提案刑事大法庭。惟本院於114年7月4日即已就行為人以偷拍方式（未施強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術），對不知情之兒少拍攝性影像，是否該當兒少性剝削防制條例第36條第3項之構成要件的法律問題進行徵詢程序，徵詢庭並於114年9月10日裁定提案予刑事大法庭裁判，刑事大法庭並於115年1月7日行言詞辯論。是上訴人就同一法律問題，在本院刑事大法庭即將宣判前，重複聲請提案大法庭，自無必要，應予駁回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠法 官 劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 115 年 2 月 13 日