最高法院刑事判決114年度台上字第6565號上 訴 人 凌宏豪上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月21日第二審判決（114年度上訴字第2247號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第5407、7766號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人凌宏豪經第一審判決認定有其犯罪事實欄一、二所載之犯行明確，因而依想像競合犯規定從一重論處未經許可持有非制式手槍（另犯未經許可持有子彈罪）、持非制式手槍朝公共場所開槍射擊各1罪刑，並定其應執行刑，及諭知相關之沒收後，提起第二審上訴，明示僅就刑之部分上訴，經原審審理結果，維持第一審關於量刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由，俱有卷證資料可資覆核。
三、上訴人於原審既已明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，已如前述，對於第一審判決關於犯罪事實、論罪及沒收已無聲明不服，乃上訴人提起本件第三審上訴，卻稱上訴人所犯上述2罪是否屬於裁判上一罪，仍有疑義云云，就其於原審並無爭執，已不在原審審理範圍之犯罪事實認定、論罪加以爭辯，與上訴人自行設定上訴攻防範圍之旨有違，此部分上訴意旨，難認係依據卷內訴訟資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。
四、核之卷內資料，上訴人係於持本案手槍朝公眾得出入之場所射擊後，經警方認犯罪嫌疑重大，而報請檢察官核發拘票，逕行拘提到案（見警卷第2、15頁），顯非對於未發覺之犯罪自首，自無適用刑法第62條規定減刑之餘地，上訴意旨竟稱其未經許可持有非制式手槍罪部分，有自首規定之適用，並非依憑卷內證據資料所為之具體指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設。而是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，以及刑之量定，均係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，如未濫用裁量權，並以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，而未逾法定刑度，無顯然失當或違反公平、比例及罪責相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自均無違法。原判決業已載敘：上訴人持有本案槍彈，復朝公共場所開槍，所為在客觀上殊乏情堪憫恕之處，並無科以最低刑度仍嫌過苛，而有情輕法重之情形，要無刑法第59條減刑規定適用之餘地；復說明：第一審已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且於量刑時已就各量刑因素予以考量，而於定執行刑時亦非以累加方式，已給予相當程度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，不生量刑失衡之裁量權濫用，其量刑及定執行刑均屬允當，因予維持等旨，均無違法。上訴意旨仍稱上訴人犯後態度良好，被害人亦未追究，指摘原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，其量刑尚不相當云云，無非係就原審刑罰裁量權之適法行使，任意指為不當，並非合法之第三審上訴理由。
六、綜上，本件上訴人之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。本件上訴既不合法，其想像競合犯不得上訴第三審之恐嚇危安輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 陳德民法 官 許泰誠法 官 蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 115 年 2 月 13 日