最高法院刑事判決114年度台上字第6569號上 訴 人 張漢強
魏周森共 同選任辯護人 王國棟律師
陳雲南律師洪昌宏律師上 訴 人 林清輝選任辯護人 常照倫律師
胡文傑律師上 訴 人 黃德生
張詩偉
陳瑞春
林正奇
張永田
楊清安
林日祥
何樹波
登金鼎
柯志憲
林慶珍
丁月姿
林慶隆
廖學隆
江培熙
張有城
黃招治
陳新田
林永斌
林進生
林裕展
陳以民
楊雅湖
劉煥章
林世乾
謝丁來
楊元宏
林忠爵上28人共同選任辯護人 胡文傑律師上列上訴人等因違反農會法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年8月7日第二審判決（114年度選上易字第1號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度選偵字第5、12號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張漢強、魏周森、黃德生、張詩偉、陳瑞春、林正奇、林清輝、林日祥、丁月姿、廖學隆、陳新田、林永斌、張永田、楊清安、何樹波、登金鼎、柯志憲、林慶珍、林慶隆、江培熙、張有城、黃招治、林進生、林裕展、陳以民、楊雅湖、劉煥章、林世乾、謝丁來、楊元宏、林忠爵部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原審審理結果，認定上訴人張漢強、魏周森、黃德生、張詩偉、陳瑞春、林正奇、林清輝（以上7人，下稱張漢強等7人）、林日祥、丁月姿、廖學隆、陳新田、林永斌（以上5人，下稱林日祥等5人）、張永田、楊清安、何樹波、登金鼎、柯志憲、林慶珍、林慶隆、江培熙、張有城、黃招治、林進生、林裕展、陳以民、楊雅湖、劉煥章、謝丁來、楊元宏（以上17人，下稱張永田等17人）、林世乾（以上18人，下稱張永田等18人）、林忠爵（張漢強以下31人，下稱上訴人31人；林日祥以下24人，下稱林日祥等24人）有原判決犯罪事實欄所載違反農會法之犯行明確，因而撤銷第一審關於諭知上訴人31人均無罪部分之判決，各依想像競合犯之規定，分別改判論處⑴張漢強等7人共同於農會之選舉，對於有選舉權之人，交付不正利益罪刑（均尚犯對於理事候選人交付其他不正利益，而約其為聘任罪）；⑵林日祥等24人犯於農會之選舉，有選舉權之人，收受不正利益，而許以其選舉權為一定之行使罪刑（林日祥等5人均尚犯理事候選人收受其他不正利益，而許以聘任罪）；並就林日祥等24人皆為相關沒收宣告之判決。固非無見。
二、惟查：㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為陳述，與其審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始有傳聞法則例外規定之適用，而得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人於審判中到庭，並接受被告詰問之陳述，與審判外不符，其審判外先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言。由於本條被告以外之人業於審判中到庭接受詰問，其審判外之陳述已受檢驗覈實，因此，所謂「具有較可信之特別情況」，以自由證明為已足。
⒈依據原審筆錄及上訴人31人於原審所提書狀之記載，張漢強
及其原審辯護人於原審表示證據能力意見同第一審所述（即爭執證人林正奇、廖泓錩、謝政權、林木祥、林炳輝、林志柏、楊義榮等於調詢時所為供述為傳聞證據，均無證據能力）；魏周森、林清輝及其等原審辯護人主張證人謝政權、林木祥、林炳輝、林志柏、楊文慶、廖泓錩及林正奇（以上7人，下稱謝政權等7人）、楊義榮於調詢時之供述為傳聞證據，而無證據能力；黃德生、張詩偉、陳瑞春、林正奇、林日祥等24人（以上28人，下稱黃德生等28人）及其等原審辯護人，爭執證人林炳輝、林志柏及廖泓錩、楊義榮、王淑芬等於調詢時所為陳述之證據能力（見原審卷三第64頁、第一審卷一第327至329頁，原審卷三第117、131頁）。原判決雖於理由欄壹、一之㈠說明魏周森、林清輝與黃德生等28人及其等原審辯護人分別主張證人謝政權等7人、楊義榮及王淑芬於調詢時之供述不具證據能力（見原判決第12頁），漏未論述張漢強已為前揭爭執，尚有未洽。
⒉原判決論敘證人謝政權等7人於調詢時，並無遭法務部調查局
臺中市調查處人員以強暴、脅迫或不正方式取供，上開證人於調詢時之供述具有任意性，其等於調詢中，對於臺中市烏日區農會（下稱烏日區農會）選舉之歷來情形、此次旅遊及食宿過程之描述，較無遺忘、錯誤、偏頗等記憶缺失，且未面對其他被告，所陳較未受外力干擾，顯具較可信特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，均有證據能力等旨（見原判決第13、14頁）。惟證人謝政權等7人於第一審及原審審理時，皆未到庭作證，並接受其他被告詰問，自無調詢所為陳述與審判中不符之情形。原判決引用刑事訴訟法第159條之2規定，認其等於調詢時之陳述均有證據能力，難認妥適。原判決引用上開傳聞證據，遽採為認定上訴人31人有前揭犯行之論據，已有採證違反證據法則、理由欠備之違法。
㈡農會法之投票行賄罪（如第47條之1第1項第2款、第47條之2
第1項第2款之行賄罪）、受賄罪，均係侵害社會法益之犯罪。如於不同種類之選舉為行賄或受賄，其目的不同，所侵害之社會法益即非單一，自非屬單純一罪。依原判決確認之事實，農會會員代表選任理、監事，復由理事推選理事長、監事推選常務監事，再由理事長遴聘總幹事人選，經由理事會決議聘任，張漢強等7人為贏得烏日區農會理、監事選舉，藉以鞏固理事長及常務監事選舉，進而得以順利遴選總幹事，而共同招待有選舉權之林日祥等24人（林日祥等5人兼具會員代表及理事候選人、理事身分；林世乾兼具會員代表與監事候選人、監事身分；張永田等17人具會員代表身分；林忠爵非會員代表惟具有監事候選人、監事身分）旅遊食宿而交付不正利益，及林日祥等24人為有選舉權之人，分別於上述農會選舉，收受不正利益，並論斷就張漢強等7人犯農會法第47條之1第1項第2款、第47條之2第1項第2款之罪，林日祥等5人犯同法第47條之1第1項第1款、第47條之2第1項第1款之罪，張永田等18人與林忠爵犯同法第47條之1第1項第1款之罪（見原判決第45頁）。然張漢強等7人交付不正利益之目的，分別為烏日區農會理、監事、理事長、常務監事選舉及總幹事聘任決議，而林日祥等5人對於理、監事、理事長選舉、總幹事聘任決議、林世乾對於理、監事、常務監事選舉、張永田等17人對於理、監事選舉，其等所交付或收受之不正利益，目的不同，所侵害社會法益各異，應依其等參與不同選舉種類，分別對張漢強等7人就理事、監事、理事長、常務監事選舉所犯同法第47條之1第1項第2款之行賄行為，就林日祥等5人、張永田等18人所犯同法第47條之1第1項第1款之收賄行為，依上述不同種類選舉，各論以1罪，始為適法。乃原判決未詳予論斷剖析，泛論張漢強等7人犯同法第47條之1第1項第2款之罪、及林日祥等5人、張永田等18人犯同法第47條之1第1項第1款之罪等旨，自有適用法則不當及理由欠備之違法。
㈢科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，或與
卷證資料不符，自屬證據上理由矛盾。又證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定張漢強等7人共同基於對有選舉權人交付不正利益而約定選舉權為一定行使，及對於理事候選人交付其他不正利益約其為聘任之犯意聯絡，假藉魏周森擔任烏日區農會理事長即將卸任，欲酬謝會員代表名義，舉辦鯉魚潭風景區免費旅遊，及於○○縣○○鎮天○○大飯店（下稱天○○大飯店）食宿招待等，藉以凝聚共識固票，邀請包含林日祥等24人參加，由林清輝支付住宿暨飲宴費用總計新臺幣（下同）6萬6,640元（住宿費用4萬2,240元〔雙人床與1大床，每間均為2,200元〕、4桌餐飲費用2萬4,400元〔含每桌飲料費100元〕）（見原判決第8、10頁），並於理由援引證人即天○○大飯店業務協理劉美雲於調詢之證述、房客訂房紀錄及團體帳單、團體登記表為證據，敘明依原判決附表（下稱附表）二所示之住宿房客共38人，計算每人應分擔之住宿費用，加上每桌餐費6,000元、飲料費100元，以每桌10人計算，每人應負擔餐飲費用為610元，合計為如附表三所示受賄之會員代表、理事候選人、監事候選人等免予分擔之不正利益（見原判決第37頁）等旨。稽之附表二住宿房客一覽表編號1記載四人房由楊清安、陳瑞春、廖學隆、張漢強等4人同住（見原判決第57頁），惟依劉美雲證稱：該團入住19間房間，每間雙人房均為2,200元，有16間雙床房住2人、2間雙人房住1人、1間四人房住3人，因該四人房只住3人，僅收2,640元等語（見110年度選偵字第12號卷二，下稱選偵12卷二，第4至5頁），核與上揭團體登記表記載「溫馨四人房3人」（見110年度選偵字第12號卷三，下稱選偵12卷三，第231頁）相符。對於當日住宿人數若干？尚欠明瞭。且原判決理由論述與卷內證據，不相一致，自有證據上理由矛盾之違法。又參諸民國110年3月2日晚間於天○○大飯店餐廳之監視錄影畫面，可見有環繞圓桌擺放8張座椅者（見選偵12卷三第235、237至241頁）。
且廖泓錩於調詢時供述：其約於110年3月2日晚間9時許到飯店時，餐敘已經結束，其當晚亦留宿於飯店等語（見選偵12卷二第92至93頁）。倘若無訛，原判決關於附表三所示受賄之會員代表、理事候選人、監事候選人等免予分擔餐費，以「每桌10人」計算每人應負擔餐飲費（見原判決第37頁），已與上揭監視錄影畫面及廖泓錩陳述之事證不盡相符。如以每桌10人計算，則4桌用餐人數為40人，亦與上開住宿人數不合。乃原判決對於參與住宿、餐飲之人數，未予詳加調查釐清，並於理由內論述明白，遽認張漢強等7人交付與林日祥等24人收受如附表三所示之不正利益，影響張漢強等7人因投票交付不正利益及林日祥等24人因投票收受不正利益之數額、犯罪所得之認定暨量刑輕重科刑時應考量之事項，容有調查職責未盡、理由不備之違誤。
三、以上或為上訴人31人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決附表
四、㈠編號13張永田於110年4月23日偵查時之供述，及編號14之柯志憲、編號30之林世乾、編號36之林木祥於110年3月22日於偵查時之供述(見原判決第67、68、77、79頁)，均未經具結，原判決皆誤載為已具結，案經發回，宜併注意及之。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 8 月 12 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 楊皓清法 官 高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官 魏至言中 華 民 國 115 年 8 月 18 日