最高法院刑事判決114年度台上字第6580號上 訴 人 邱宏明上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年8月12日第二審判決（114年度上訴字第1243號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第13552、14334號，113年度偵字第2992號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人邱宏明經第一審判決論處如第一審判決附表（下稱附表）一編號1至6所示犯販賣第二級毒品6罪刑，又論處如同附表編號7所示犯轉讓禁藥罪刑，並諭知相關沒收、追徵後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其在第二審關於該部分刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：原判決漏未審酌上訴人請求勿依刑法累犯規定加重其刑之上訴理由，復以前案紀錄作為無刑法第59條減刑之論據，有理由不備及重複評價之違法。又原審未傳喚林三豐、丁定楷，以釐清渠等係經上訴人勸說始到案，並有證據調查未盡之違誤。
四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯上揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，分別依所載情形適用刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定加重（法定本刑無期徒刑除外）、減輕或遞減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審判決科處所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又：
㈠關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第
775號解釋意旨，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，並未宣告刑法累犯規定全部違憲而失效，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。卷查，檢察官於第一審時就上訴人所犯附表一編號1、2之罪構成累犯之前階段事實及後階段應加重其刑之事項已有所主張並指出證明方法，第一審判決審酌上訴人所犯前案同為販賣第二級毒品罪，於前案執行完畢後再犯本案上開2罪，足見其對刑罰之反應力薄弱，如何有依累犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，核無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在。而原判決既已說明第一審判決量刑妥適，上訴指摘第一審判決量刑過重為無理由，因而駁回上訴人在原審關於刑之上訴，顯就第一審判決之量刑，包括上開累犯加重事項，予以綜合審酌後，認無不當，縱疏未就上訴人指摘第一審判決依累犯規定加重其刑不當乙節，予以論駁，不無瑕疵，然究與判決本旨不生影響，非得據此認原判決有理由不備之違法。
㈡應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，
故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人附表一編號1至4所示販賣第二級毒品犯罪情節，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未再依該條規定酌減其刑，無所指理由不備或違反重複評價禁止原則之違法。
㈢上訴人及其辯護人於原審辯論終結前，俱未主張關於上訴人
曾主動勸說林三豐、丁定楷投案之犯後態度部分尚有如何待調查之事項（見原審各次筆錄），審判長於調查證據完畢及科刑調查時，詢問「尚有何證據提出或請求調查？」、「就科刑資料有無其他之證明方法？」時，均稱「沒有」（同上卷第123、124頁），顯認無調查之必要，以事證明確，未為其他無益之調查，無違法可指。上訴人於上訴本院時，始主張原審就此部分量刑有證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。
五、依上所述，上訴意旨單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於上訴人另犯附表一編號8所示毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品之罪，原判決係維持第一審該罪科刑部分之判決，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之不得上訴於第三審法院之案件，業經原審法院以裁定駁回此部分上訴確定（見原審卷第149、150頁），附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 汪梅芬法 官 何俏美法 官 宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧中 華 民 國 115 年 1 月 22 日