最高法院刑事判決114年度台上字第6595號上 訴 人 陳家文
陳玉鳳上 一 人選任辯護人 陳履洋律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月12日第二審判決（113年度上訴字第1760號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第5383、6127號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審以上訴人陳家文、陳玉鳳（下或稱上訴人2人）經第一審均論處犯共同販賣第三級毒品罪刑，及為相關沒收宣告之判決後，檢察官、上訴人2人均明示僅就第一審判決之刑提起上訴，經原審審理結果，以第一審判決之量刑未當，因而撤銷第一審判決關於刑部分，改判均各量處有期徒刑1年4月。已詳敘審酌所憑之依據及裁量之理由。
三、毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。上開規定之適用雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，然須確實提供具有充分說服力之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑。本件第一審判決認上訴人2人於警詢中供出本件毒品來源為為吳○○（人別資料詳卷），因而查獲其他正犯，均應適用毒品條例第17條第1項規定減輕其刑。檢察官以吳○○否認在本案有販賣毒品，其意圖販賣而持有毒品係屬另案，不符上開減刑規定，據為提起上訴之部分理由；上訴人2人之上訴意旨則認其等另有供出「武文芳」，應在上開規定適用前提下，審酌得否再減免其等之刑。原判決以第一審認定上訴人2人符合毒品條例第17條第1項規定之理由有誤，但依其調查所得，仍認有上開規定之適用，並說明：本件雖未能查獲吳○○販賣第三級毒品予上訴人2人之直接關連行為（與第一審判決之認定不同），但以吳○○該案被查獲之毒品數量、有密集與他人從事毒品交易之對話，以及上訴人2人供述有與吳○○交易等情，以致吳○○被訴意圖販賣而持有第三級毒品犯行，可確認吳○○之犯嫌與上訴人2人犯罪之過程事實、供出上游來源之證據密切相關，可認與上訴人2人本案犯行及陳述均有緊密之相當關聯，應認符合毒品條例第17條第1項之減刑規定；另經原審函詢相關檢警機關，認上訴人2人所供「武文芳」涉案情節未臻具體，亦無其他足使警察機關可以移送之積極佐證，且未有檢察機關因其等供述而訴追之情形，無從認定「武文芳」為直接或相關聯之共犯或正犯，並經上訴人2人供述因而查獲，是上訴人2人不因供述「武文芳」而得適用上開減刑規定等旨甚詳。從而原判決理由參四「量刑撤銷改判理由」㈢記載：「是檢察官就被告2人關於適用毒品危害防制條例第17條第1項之內容事項並無直接關聯（即關於吳宣毅涉嫌上開特定日期販賣第三級毒品部分）……之科刑上訴，為有理由」、「被告2人其餘（減）科刑上訴，則無理由」等語，尚無判決理由矛盾之違法可言。陳玉鳳上訴意旨以：原判決認為陳玉鳳供出「武文芳」之涉案情節未臻具體，未適用毒品條例第17條第1項規定減輕其刑，但依卷內事證，「武文芳」之人別資料已特定，且經另行告發，並非不能或難以調查，原判決有證據調查職責未盡及理由欠備之違法；另關於陳玉鳳是否有適用上開減刑規定，前後理由相互齟齬，有判決理由矛盾之違法等語。係未依據卷內訴訟資料，就原審採證、認事之職權行使及原判決已清楚論斷說明之事項，依憑己見，指摘違法，並非上訴第三審之適法理由。
四、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有以暫不執行刑罰為適當之情形，始足當之，核屬法院得依職權裁量之事項。法院應就被告有無再犯之虞，能否經由刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為以暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷。行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，乃法院經綜合審酌考量上情而為預測性之判斷，此一判斷因非犯罪事實之認定，僅須自由證明為已足，不以嚴格證明為必要；所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，關於此項緩刑審酌之裁量事項之認定，如與卷存證據相符，即屬適法。原判決已敘明：陳玉鳳雖無前案紀錄，惟販賣毒品屬於一般所稱「萬國公罪」，陳玉鳳又是在自己經營之營業場所（指「HK卡拉OK店」）販賣不特定人毒品，且有共犯，最終被查獲毒品數量也不算少，為維護法律及刑罰之預防、矯治目的，認其有執行自由刑之必要，以促使其澈底反省，故不予宣告緩刑等旨。經核其審酌裁量事項與卷存證據相符，乃考量刑罰目的及行為人與行為之所有情況，基於一般預防功能與再社會化作用等因素所為綜合評價，認為不宜對陳玉鳳宣告緩刑，自不得遽指為違法。陳玉鳳上訴意旨雖以：其自始否認為「HK卡拉OK店」實際負責人，原判決認定該店係由陳玉鳳經營，並認為其是在自己經營之營業場所販賣不特定人毒品，而不予宣告緩刑，但未於理由欄敘述何以認定陳玉鳳為該店負責人，縱犯罪事實援引第一審判決，但第一審判決亦未對此於理由欄說明，就此原判決有理由不備之違法等語。但依卷查，陳玉鳳於民國112年2月1日接受警詢時即供稱：「THIEN」及我男友「武文芳」有請我先幫忙顧店，所以自111年10月14日之後是由我負責營業等語，有調查筆錄可稽。經核原判決於此之審酌裁量事項與卷存證據相符。上訴意旨係對原審裁量職權之合法行使及原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
五、陳家文上訴意旨僅以：細觀原判決內容認事用法皆有違誤等語。並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有關量刑之採證認事、適用法律等事項，究不適用何種法則或如何適用不當，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
六、依上所述，上訴人2人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。本件既從程序上駁回，陳玉鳳請求宣告緩刑，本院無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 高玉舜法 官 林怡秀法 官 楊皓清本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 115 年 1 月 29 日