最高法院刑事判決114年度台上字第6609號上 訴 人 陳若翰選任辯護人 歐政儒律師
蕭翊展律師楊允佳律師上 訴 人 李亦修選任辯護人 王聖傑律師
張鎧銘律師上 訴 人 簡驛上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年8月28日第二審判決（114年度上訴字第419號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第1466
2、15861、15998、21822、21823、21824號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人陳若翰、簡驛、李亦修（合稱陳若翰等3人）經第一審判決依序論處販賣第二級毒品共6罪刑、4罪刑、6罪刑及分別定其等之應執行刑，並諭知相關之沒收、追徵後，提起第二審上訴，均明示僅就刑之部分上訴，經原審審理結果，維持第一審所為量刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由。
三、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯而言。且二者間須有因果關係，始能適用上述減免其刑之寬典。所謂因而查獲其他正犯與共犯，雖不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，惟仍以有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供之毒品來源的具體資料，在客觀上足以證明被告供出之人為毒品來源為必要，並非不需因而查獲，即可獲減免其刑之寬典。關於原判決附表（下稱附表）一編號4至6陳若翰販賣第二級毒品大麻（大麻花及大麻菸油）部分，原判決已敘明陳若翰固稱其附表一編號4、5所販賣之毒品來源為綽號「小鬼」之人（下稱「小鬼」），然「小鬼」既未到案接受詢問，縱曾向案外人邱義庭購買大麻花，仍無法確定「小鬼」是否曾販賣大麻花給陳若翰，或其販賣之時間為何？無從逕認陳若翰於附表一編號4、5所販賣之毒品來源即為「小鬼」；另高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄刑事警察大隊）固函覆原審：「陳若翰於筆錄中指認『質感老鄉』真實身分為李語哲，復循線查緝李嫌到案後，業經本大隊於113年12月10日以高市警刑大偵16字第11373284400號解送人犯報告書先行解送臺灣高雄地方檢察署偵辦」。然依該函所附李語哲之移送書，該隊係查獲李語哲持有2包第三級毒品K他命，並未查獲李語哲持有第二級毒品，而僅以李語哲涉嫌持有第三級毒品罪嫌移送檢察官偵辦，且經警詢問李語哲，亦否認有販賣第二級毒品大麻花予陳若翰，有該隊函附之解送人犯報告書及李語哲之警詢筆錄可參，可見警方並未查獲李語哲有何販賣或提供第二級毒品予陳若翰之行為，自難認陳若翰有供出附表一編號6所販賣毒品之來源，並因而查獲之情事；再者，陳若翰所指之毒品來源綽號「午夜」之人，亦尚未查緝到案等情，業經高雄刑事警察大隊函覆明確，因認附表一編號4至6所示陳若翰之犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用等旨。所為論敘，於法無違。陳若翰上訴意旨仍執前詞，以附表一編號4、5部分，其已供出上游「小鬼」及其更上游之邱義庭、李語哲，而邱義庭於警詢中亦供稱確有販賣大麻花予「小鬼」，可見邱義庭、李語哲確係「小鬼」之上游；附表一編號6部分，其已供出上游「質感老鄉」即李語哲之年籍資料、特徵、電話，暨其下游楊博宇持續供應大麻，楊博宇亦供承其販賣之大麻菸油係向李語哲購買等語。原判決就以上3罪未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，有所未當云云。係對原判決適用之論斷再為爭辯，難認係合法之第三審上訴理由。
四、憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在適用「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，為避免前揭情輕法重個案之人民人身自由因修法時程而受違憲侵害，於修法完成前的過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得依憲法法庭判決意旨，就符合所列舉情輕法重之個案，得據以減刑。然前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，無從比附援引於其他販賣毒品罪。本件第一審判決認簡驛係觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，與上揭憲法法庭判決意旨係針對販賣第一級毒品罪，尚有不同，自不能比附援引。原判決未審酌簡驛之行為是否符合憲法法庭前引判決意旨，尚無不合。簡驛上訴意旨指摘原審未審酌本件有無憲法法庭112年憲判字第13號判決減輕其刑之適用，有所未當云云。係對憲法法庭上開判決有所誤解，亦非適法之第三審上訴理由。
五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。另量刑輕重，為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡，自不得任意指為違法。另量刑係法院就具體個案為整體評價，判斷其當否之準據，不可摭拾其中片段，遽予評斷或資以指摘，是原判決縱未逐一列記其量刑所審酌之全部細節，或說明較簡略，於結果並無影響。本件第一審判決以簡驛販賣第二級毒品4次犯行、李亦修販賣第二級毒品6次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞減其刑後，法定最低刑度已大幅降低，皆無情輕法重情事，故均無刑法第59條酌減其刑之適用，另審酌刑法第57條科刑相關之一切情狀，就犯罪情節及一般情狀，在罪責原則下適正行使量刑裁量權，分別量處如附表二編號1至4、附表三編號1至6所示之刑，並分別定簡驛應執行有期徒刑3年4月、李亦修應執行有期徒刑4年2月。原判決以第一審判決所量之刑在客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，且簡驛及李亦修部分，第一審分別量處2年4月至2年6月、2年2月至2年10月不等之有期徒刑，均幾近減輕其刑後之法定刑下限，所定之應執行刑又未過重。雖簡驛販賣毒品之對象僅有1人，但其販賣毒品之期間係從民國112年12月至113年3月，並非短期偶然為之，且販賣毒品之金額介於新臺幣（下同）4,800元至7,200元間，價值不低；李亦修販賣毒品之對象為3人，販賣毒品之期間是從112年12月至113年4月，亦非短期偶然為之，販賣毒品之金額為2,400元至2萬7,000元不等，價值不低，均無再減輕刑度之餘地，因而維持第一審關於簡驛及李亦修之量刑。經核於法尚無違誤，且原判決未依刑法第59條酌減其刑，本無說明理由之必要。簡驛上訴意旨以其販賣毒品之犯罪動機係被動，並非主動兜售予不特定人，原判決量刑時漏未審酌，有理由欠備之違法，另伊僅販賣毒品予李亦修1人，犯罪所生之危害尚屬輕微，何況金額、次數及數量均少，原判決未審酌上情，依刑法第59條酌減，亦未說明理由，所量之刑過重；李亦修上訴意旨以其未販賣毒品予不特定人，且與一般大盤、中盤商尚有區別，另其年紀尚輕，目前就讀大學中，犯後坦承犯行，並供出毒品上游，復繳交犯罪所得，原判決未說明有無刑法第59條之適用，亦未全面評價刑法第57條各款規定之事項，所為量刑尚有違誤云云。均係對原審得依職權裁量之事項，依憑己見，再為爭執，均非合法之第三審上訴理由。
六、如前述，刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項。另同案被告間，其犯罪情狀難免各有差異，法院於審理不同被告時，基於個案情節不同與審判獨立之原則，其量刑結果難免有所差異，茍其量刑並無顯然輕重失衡，尚難指為違法。本件原判決就陳若翰、簡驛部分，已具體審酌刑法第57條科刑之一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰裁量權，說明維持第一審量定刑罰的理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權或理由欠備之違法。再者，陳若翰、李亦修均係犯販賣第二級毒品6罪，簡驛係犯販賣第二級毒品4罪，原判決維持第一審判決所定之應執行刑依序為6年10月、4年2月及3年4月，難認簡驛之應執行刑，有過重，或與陳若翰、李亦修之應執行刑相較，有不符比例原則之情形。陳若翰上訴意旨以原判決未詳為審酌其犯罪之次數、販賣毒品之種類、數量、對象、販賣毒品所得，及犯後態度，即泛稱第一審所量之刑為法定刑及執行刑之下限，且未具體說明理由，即維持第一審判決之量刑，顯然過重；簡驛上訴意旨指摘原判決維持第一審判決所定之應執行刑，與陳若翰、李亦修之應執行刑相較，顯然過重，不符比例原則云云。均係對原審刑罰裁量職權之行使，任意指摘，皆非適法之第三審上訴理由。
七、綜上，本件陳若翰等3人之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。本件上訴既從程序上駁回，則簡驛請求本院從輕量刑及宣告緩刑等，均無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠法 官 劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官 黃慈茵中 華 民 國 115 年 2 月 10 日