最高法院刑事判決114年度台上字第6610號上 訴 人 李冠霖上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年9月3日第二審判決（114年度上訴字第3987號，追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第9413、12067、12092號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人李冠霖有如第一審判決事實欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決之量刑，並無違誤，應予維持之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人已供出其毒品來源，符合毒品危害防制條例第17條第1
項減輕或免除其刑之規定。原判決未據以減免其刑，有調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備之違誤。
㈡原判決雖依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑，惟未具
體說明減輕之幅度及理由，復未審酌刑法第57條各款所列應審酌事項，有適用法則不當及理由欠備之違法。
㈢上訴人坦承犯行，犯後態度良好，符合刑法第59條酌量減輕
其刑之規定。原判決僅依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞予減輕其刑，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，致量刑過重，有適用法則不當之違法。又上訴人所處有期徒刑1年11月，合於緩刑宣告之要件。原判決未予宣告緩刑，違反罪刑相當原則及比例原則。
四、惟按：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。亦即被告所供述其所販賣之毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該減免其刑之規定。卷查，上訴人雖於民國113年4月2日警詢時供稱：其毒品來源為洪博瑞等語，惟原審共同被告童建華於113年3月5日警詢時，已供出其等毒品來源為洪博瑞等情(見偵字第12067號卷第20頁)，可見並非依上訴人之供述，「因而查獲」洪博瑞共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，不符上開減免其刑規定之要件。原判決未據上開規定減免其刑，並無不合。此部分上訴意旨，猶泛詞指摘：原判決未予減免其刑，有調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備之違誤云云，與法律規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原
因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，不得任意指為違法。
再刑法第74條所規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。是凡在判決前已經因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件。
原判決說明：依上訴人犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，倘科以所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞予減輕其刑後之最低度刑，並無情輕法重、情堪憫恕之情，於客觀上顯然不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。則原判決未適用上開規定酌量減輕其刑，依上開說明，於法並無不合。又原判決載敘：上訴人依上述規定遞予減輕其刑後，第一審審酌上訴人販賣毒品咖啡包之種類、數量，所造成之危害等一切情狀，而為量刑，與罪刑相當原則無悖之旨，而予以維持。已就上訴人所犯之罪遞予減輕其刑，採為有利之科刑事項而予審酌，並無未依法減輕其刑或有利科刑事項未予審酌之情，縱未敘明依刑法第25條第2項規定減輕其刑之幅度，尚無違法之可言。原判決復說明：上訴人曾犯詐欺案件，經判處有期徒刑6月，於113年12月12日確定，本件所宣告之刑不合於宣告緩刑要件之旨。依上開說明，於法尚無不合。此部分上訴意旨指摘：原判決未酌減其刑、量刑過重、未宣告緩刑違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。
五、以上及其餘上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或係置原判決已明白論敘說明之事項於不顧，或係就原審刑罰裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，均難認已符合首揭法定之上訴要件。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 吳秋宏法 官 洪于智本件正本證明與原本無異
書記官 王怡茹中 華 民 國 115 年 2 月 4 日