最高法院刑事判決114年度台上字第6613號上 訴 人 詹龍雄上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年8月27日第二審判決（114年度上訴字第664號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第34507號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件經原審審理結果，認為上訴人詹龍雄有如原判決事實欄所載之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上各犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪刑（累犯），並為相關之沒收、沒收銷燬之諭知。已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
行為人之故意犯行，是否應依刑法第47條第1項前段之規定論以
累犯，乃「法律要件判斷」之問題，至是否依同條項後段之規定加重其刑，依司法院釋字第775號解釋意旨，於事實審而言，則係「法律效果裁量」之問題。構成累犯之個案犯行是否加重其刑，及刑之量定，均係法律授權事實審法院得自由裁量之事項。原判決已敘明上訴人本案犯行何以構成累犯，及如何有依累犯規定加重其刑，並以行為人之責任為基礎，具體審酌上訴人不僅同時持有海洛因、愷他命及混合2種以上含第二級毒品錠劑之毒品，且數量甚多，其中海洛因更高達225公克，犯罪情節非輕，以及刑法第57條所列各款事項等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，且未逾越法定刑度，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。上訴意旨漫謂本案與前案罪質迥異，不應依累犯規定加重其刑，且原判決未審酌其持有上揭毒品僅係供自身施用，所為之量刑顯屬過重云云，難認是合法之第三審上訴理由。
依憲法訴訟法第55條及第56條第4款之規定，各法院就其審理案
件裁判所應適用之法律位階法規範，聲請憲法法庭為宣告違憲之判決，須客觀上確信其牴觸憲法，且所論證系爭法規範違憲之具體理由無明顯錯誤者，始克當之，尚不包括僅認為系爭法規範有違憲疑義，或該法規範猶有合憲解釋可能之情形。且法院聲請法規範憲法審查制度之法理，在於法院（官）就其審理裁判個案所應適用之法律是否符合憲法基本權所建構之客觀價值秩序，具有擔保之身分角色與功能，迥異於人民聲請法規範憲法審查制度之本質特徵，故法院是否聲請法規範憲法審查乃其職權，法律亦未賦予人民要求法院依職權發動上開聲請之請求權。從而，法院就所適用之法律，若未認有牴觸憲法之疑義，自無裁定停止訴訟程序聲請憲法法庭為宣告違憲判決之必要。上訴意旨雖以持有毒品並不會造成毒品擴散之危險，與轉讓毒品侵害之法益輕重有別，惟毒品危害防制條例第11條第3項卻與同條例第8條第1項訂定相同之法定刑，有違罪刑相當、比例原則，請求本院裁定停止訴訟程序，及聲請憲法法庭為宣告違憲云云。然本院就毒品危害防制條例第11條第3項之規定，並無牴觸憲法疑義之合理確信，自無裁定停止訴訟程序聲請憲法法庭為宣告違憲判決之必要，附此敘明。依上所述，應認上訴人關於持有第一級毒品純質淨重10公克以
上罪部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。又上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪，屬不得上訴第三審之持有第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重5公克以上部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 張永宏法 官 陳芃宇法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 115 年 1 月 19 日