最高法院刑事判決114年度台上字第6621號上 訴 人 劉國新上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年7月17日第二審判決（114年度上訴字第114號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第10274、17646號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審（即販賣第二級毒品、轉讓禁藥）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人劉國新經第一審論處犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第2項之販賣第二級毒品計10罪刑（第一審判決附表〔下稱附表〕一、三部分）、共同販賣第二級毒品計1罪刑（附表二部分）、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥計1罪刑（第一審判決事實欄〔下稱事實欄〕一㈣部分），及為相關沒收之宣告，並就販賣第二級毒品計11罪所處之刑定應執行刑之判決後，明示僅就第一審判決之刑提起上訴，經原審審理結果，維持第一審所處之量刑及定刑，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳述審酌所憑之依據及裁量之理由。
三、毒品條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如符合毒品條例第17條第1項規定之要件，亦有該減免其刑規定之適用。惟所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。該規定以「因而」作為「供出（所犯罪行）毒品來源」與「查獲」連繫之限制條件，要求兩者間必須具有事理上或時序上之因果關聯性，始克當之，否則即無從依上開規定減免其刑。原判決依其調查所得，說明：㈠上訴人於偵查中供出本件販賣第二級毒品、轉讓禁藥之毒品來源，均為綽號為「青青河邊草」之崔○○（人別資料詳卷），嗣檢警據以查獲崔○○涉嫌於民國113年2月12日晚間、同年月13日1時許、13時許、同年3月10日2時許販賣第二級毒品（甲基）安非他命予上訴人之案件等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊113年7月9日、同年月17日函暨員警職務報告、崔○○警詢筆錄、蒐證照片可憑。因上訴人於本件販賣第二級毒品、轉讓禁藥之各次犯行，僅有附表一編號5之犯罪時間，係發生在崔○○經查獲販賣第二級毒品予上訴人之後，與上訴人所供出毒品上游因而查獲崔○○販賣毒品之案件具直接因果關聯，該部分犯行應依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑。㈡上訴人其餘各次犯行（附表一編號1至4、附表二、三及事實欄一㈣），因犯罪時間均早於崔○○經查獲販賣第二級毒品予上訴人之案件，依犯罪時序，顯無從證明崔○○係上訴人販賣第二級毒品、轉讓禁藥之毒品來源，此部分應無毒品條例第17條第1項減免其刑規定之適用等旨。經核於法並無不合。至上訴人於警詢中供述其自113年1至2月間，就開始向崔○○購買第二級毒品，固有調查筆錄可稽；但檢警並未因上開供述而查獲其與崔○○在113年2月12日以前交易毒品之相關犯行，原判決未依上開規定就附表一編號5以外之其餘各次犯行減免其刑，自無違法可言。上訴意旨以：法律沒有明文規定，也不該因行為時序早晚決定是否減刑，原審根據崔○○警詢筆錄、蒐證照片，依時間點認定僅附表一編號5所示犯行得依毒品條例第17條第1項規定減刑，對上訴人顯不公平等語。係對原審採證、認事職權之適法行使及原判決已清楚論斷說明之事項，依憑己意而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。又原判決已認定附表一編號5以外之其餘犯行並無毒品條例第17條第1項減免其刑規定之適用，上訴人主張依憲法法庭112年憲判字第2號判決（「減輕或免除其刑」之再審事由案）意旨減免其刑，自屬誤解，附此敘明。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。關於本件有無前述規定之適用一節，原判決審酌上訴人之犯罪情狀，認與上開規定之要件不合，已敘明不予酌減其刑之依據及理由，無違法可言。又刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原審維持第一審之量刑，適用刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑，再依毒品條例第17條第2項、第1項（僅附表一編號5部分）規定減輕其刑後，已以上訴人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條科刑等一切情狀（包括上訴意旨所指犯後配合檢調單位查緝上游之犯罪後態度），在罪責原則下行使裁量權，而為罪刑之量定。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦無量刑畸重之裁量權濫用、無悖於公平、比例原則及罪刑相當原則等情。此屬原審關於量刑裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以：原審未依刑法第59條規定酌減其刑，且應考量上訴人犯後態度良好，才符合法律公平、比例、平等原則，原判決判刑太重等語。係就原審量刑職權之適法行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，顯非合法之第三審上訴理由。
五、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查，以當事人主導為原則，必於當事人主導之調查證據完畢後，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據，依職權介入，為補充調查之必要。且此調查職權發動與否，事實審法院自有依個案具體情況，斟酌裁量之權。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。又本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。卷查，原審審判期日，經審判長詢以「就科刑資料及刑之加重減輕事由有無證明方法提出？」、「關於科刑及刑之加重減輕事由尚有無證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答「無」等語，有審判筆錄可稽。原判決綜合案內證據資料，依調查所得，認定第一審之量刑合法妥適，業已闡述所憑依據及理由，無不明瞭之處，而未為其他無益之調查，自無調查未盡及判決理由不備之違法。上訴意旨以：原審並未調閱上訴人與崔○○間之通訊監察譯文，亦未傳喚崔○○與上訴人當庭對質，指摘原判決有調查未盡及理由欠備之違法，對上訴人顯不公平，請求撤銷原判決發回重審，並依提審法聲請提審崔○○到庭詰問等語。亦非上訴第三審之適法理由。
六、其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，依憑己意而為相異評價，徒以自己之說詞，指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、不得上訴第三審（即持有第二級毒品）部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所定各罪之案件，經第二審判決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。
二、上訴人所犯共同持有第二級毒品罪（未達純質淨重20公克）部分，原判決係維持第一審所為量刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（被訴共同持有附表四編號1至6所示第一級、第二級毒品部分，經第一審判決不另為公訴不受理之諭知，未經檢察官提起第二審上訴而確定），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自不得上訴於第三審法院。此不因原判決正本記載「如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院（即原審法院）提出上訴書狀」之旨而受影響。上訴人一併提起上訴（上訴人聲明就原判決有罪部分上訴，原審亦未裁定駁回此部分之上訴），為法所不許，此部分上訴亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 高玉舜法 官 林怡秀法 官 楊皓清本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 115 年 2 月 9 日