最高法院刑事判決114年度台上字第6629號上 訴 人 廖誠賢上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月13日第二審判決（114年度上訴字第3082號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第33213號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人廖誠賢有第一審判決事實欄所載，與劉譯謄（業經原審維持第一審判處之有期徒刑2年2月確定）基於共同販賣第三級毒品之犯意，由劉譯謄於民國112年6月26日前某時在通訊軟體上張貼兜售內含第三級毒品之毒品咖啡包之訊息，為新北市政府警察局新莊分局執行網路巡邏勤務之員警查悉而佯裝買家與劉譯謄聯繫，約明以新臺幣（下同）1萬5千5百元購買第一審判決附表一所示之毒品咖啡包50包，並於112年7月1日凌晨由上訴人載劉譯謄前往交易時為警查獲而未遂之犯行，因而認上訴人係犯共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年，並為沒收之宣告。上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審審理後維持第一審量刑之結果，已詳敘其量刑之依據及理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。
三、上訴人之上訴意旨略以：㈠本案是警方誘捕偵查，其因而取得之證據，不具證據能力，
故扣得之50包毒品咖啡包即不得作為量刑之參考，原判決以此為量刑之基準，判決違背法令。
㈡伊於112年7月1日偵訊時即供出其毒品來源是「阿紅」，嗣於
同年8月25日偵訊時供稱是向「阿宏」買毒品，並已經提供阿紅或阿宏之聯絡方式（飛機通訊軟體），警方理應積極查緝，不能以新北市政府警察局新莊分局、臺灣桃園地方檢察署函文籠統之說明即認為伊不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件。
㈢伊因受朋友誘惑且所涉交易僅1次，數量不多，金額僅在1萬5
千元之譜，情節非重大，亦無犯罪所得，犯罪時才19歲，年輕識淺、思慮不周，犯後深知悔悟，原審量處伊有期徒刑2年，未依刑法第59條規定酌減其刑，有違比例原則。
四、惟：㈠行為人販賣毒品之種類與數量固足以影響其罪名之認定與量
刑之結果，然行為人販賣之毒品種類與數量屬犯罪客體之主要特徵，難以與行為人之罪名及犯罪事實割裂，倘行為人僅就刑之量定提起上訴，法院亦以刑之量定為範圍予以審判，則行為人販賣毒品之種類與數量即非審判之範圍，行為人倘於上訴第三審時指摘該犯罪客體之種類及數量欠缺證據可憑，即屬對於審判範圍外之事項為指摘，非適法之上訴第三審之理由。刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。依卷內資料，上訴人於原審審理時明確表示「對於原審判決（指第一審判決）認定之犯罪事實、罪名及沒收我均不爭執，僅對量刑上訴，犯罪事實、罪名及沒收非上訴範圍」等語（見原審卷第99頁）。原判決亦因此說明，本件上訴人於審理時均言明僅就量刑部分提起上訴，則本件第二審之上訴範圍只限於第一審判決之刑部分，就本案犯罪事實、論罪及沒收，非本案上訴範圍（見原判決第1頁）。況上訴人與其原審辯護人於原審審判長提示扣案毒品予以其等辨認時，均答稱「沒有意見」等語（見原審卷第103頁），亦從未主張第一審所認定之販賣毒品種類及數量有如何與事實不符之情事，自不得反於上開明確之表示而以本案其販賣毒品種類及數量不明再為原審審判範圍外之指摘。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查
獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。有無前開供出毒品來源因而查獲其正犯或共犯之法定減免刑罰之原因事實，屬應於審判期日調查之證據，且該事涉量刑證據之調查，雖不得以上訴人自承其所指毒品來源並無其他證據足資證明即認定並無前揭減免其刑之原因存在；然倘法院已調查被告所供毒品之上游之案件進行情形，依調查之結果及證據取捨認定該供出之毒品來源並未破獲，而未依前開規定減刑，自無不法。經查：原審已詳予調查上訴人所供出之「阿紅」或「阿宏」有無因上訴人之供述而查獲之情，核與卷內新北市政府警察局新莊分局、臺灣桃園地方檢察署函覆資料均相符，且上訴人及其原審辯護人於審判長踐行調查證據程序後詢以：「有無其他科刑相關之資料提出？」時，均答稱：「無」等語（見原審卷第107頁）。原判決依前開調查證據之結果，於判決中敘明並未因上訴人之供述查獲毒品來源而無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，核無不適用法則或適用法則不當情形。
㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已詳細說明，第一審經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第一審對上訴人量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已說明如何認定上訴人並無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由甚詳（見原判決第3至4頁），經核尚無不合，並無違反比例原則情事。
五、上訴人之上訴意旨或就非原審審判範圍之事項為指摘，或就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 游士珺法 官 陳如玲本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 1 月 26 日