最高法院刑事判決114年度台上字第6642號上 訴 人 陳碩見
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年9月11日第二審判決（114年度上訴字第652號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第31530、36185號、112年度毒偵字第2430號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件第一審適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定，論處上訴人陳碩見犯販賣第二級毒品罪共2罪刑及轉讓禁藥罪共2罪刑（如第一審判決附表一編號1至4，各處有期徒刑5年4月、5年2月、8月、8月，應執行有期徒刑6年)，並為相關沒收（追徵）之諭知。上訴人就以上部分不服第一審判決之刑，提起上訴；原審審理結果，認為第一審判決所宣告之刑並無不當，予以維持，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴（第一審判決附表一編號5即上訴人施用第二級毒品部分，原審維持第一審判決所宣告之刑，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴後，上訴人提起第三審上訴，已經原審裁定駁回而告確定）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人因車禍受傷，加以工作性質導致身體疼痛因而離職，
生活困難，雖曾試圖尋找可負荷之工作，但因國中肄業之學歷，又有身心障礙，謀職甚難，復為低收入戶，家境不良，尚需扶養老父，經濟壓力甚重，一時糊塗，始走向以毒養毒之途。依上訴人客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀，應可憫恕。原判決未依刑法第59條規定減刑，有判決不適用法律之違誤。
㈡原判決所定之執行刑，嚴重影響上訴人復歸社會，失去矯正行為人之特別預防功能，顯屬過重，不符刑罰之公平性。
四、惟按：㈠刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般
同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事外，不得執為提起第三審上訴之理由。本件原審認上訴人無刑法第59條之適用，已詳述其理由略以：上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度之危害，惡性非淺，倘遽予憫恕，恐難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防及一般預防之目的，依其所為，實無足以引起一般同情而應憫恕之客觀情狀，況其所犯販賣第二級毒品罪部分，已依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，處斷刑與犯罪情節相較，已無情輕法重，足以引起一般同情之客觀情狀（見原判決第4頁）。亦即已就上訴人犯本案之罪，並無特殊之原因、環境或背景等在客觀上足以引起一般之同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法情形。
㈡數罪併罰之定刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所
為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益。又數罪併罰，有二裁判以上，且宣告多數有期徒刑者，法院於定刑時，應審酌個案具體情節，嚴格遵守刑法第51條第5款所規定之外部性界限；所定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。本件原判決以第一審就上訴人所犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪部分，審酌各罪之犯罪類型及刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則，兼衡各罪之犯罪時間間隔、上訴人整體犯行之應罰適當性及所犯各罪對於社會之整體危害程度等情狀，定其應執行刑為有期徒刑6年，係在各刑中之最長期（有期徒刑5年4月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑11年10月）以下，衡酌罪刑相當原則、刑罰效益遞減之效果，整體評價其應受非難及矯治之程度後，給予大幅減少有期徒刑5年10月之恤刑利益，減幅堪稱寬厚，量刑要無過重情事，而予維持（見原判決第5、6頁）。經核於法並無不合，且已屬低度刑，並未逾越法律規定之內部性界限，或有顯然過重之違反比例原則等裁量權濫用之違法。
五、依上說明，上訴意旨係就原審裁量職權之適法行使，且經原判決論斷說明之事項，依憑己見，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 洪兆隆法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 115 年 2 月 13 日