最高法院刑事判決114年度台上字第6668號上 訴 人 黃獻霆上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年8月26日第二審判決（114年度上訴字第702號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署113年度偵緝字第424號、114年度偵字第102號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人黃獻霆有如原判決所引用之第一審判決犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已引用第一審判決所載之證據及理由之記載，詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由，並補充記載駁回上訴之理由。
三、上訴意旨略以：上訴人係為供自己施用，與共同正犯鍾聯暘、湯騏懋、郭佳俊等人栽種第二級毒品大麻，並約定均分大麻花。又依上訴人與鍾聯暘等人，彼此間不具指揮監督關係，亦無營利或販賣之意圖；參以扣案之大麻活株僅4株，其餘15株均為枯萎之莖葉，不能供施用；扣案之大麻種子均已受潮腐敗、發芽率僅50%；栽種場所面積僅約2.2坪，扣案之燈管、發泡石、營養液等物，亦屬一般園藝常見工具，數量非鉅，且種植之出資金額有限等情。可見本件栽種大麻之規模甚小、數量甚微，且僅供自用。況防制毒品危害獎懲辦法第8條第7項第2款規定：「具有一定設備，製造第二級毒品大麻，且查獲大麻100株以上之場所」，始發給獎金。足認本件符合毒品危害防制條例第12條第3項所定因供自己施用而犯同條第2項之罪，且情節輕微之要件。又臺灣高等法院臺中分院113年度上訴字第1280號違反毒品危害防制條例案件（下稱另案），就鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰之犯行，均適用毒品危害防制條例第12條第3項規定，分別判處有期徒刑2年、2年、1年10月，並均宣告緩刑確定。原判決未詳加審酌上情，逕認不符毒品危害防制條例第12條第3項所規定「情節輕微」之要件，其採證認事違反證據法則，並有適用法則不當之違法。
四、經查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
又民國111年5月4日修正公布施行（同年月6日生效）毒品危害防制條例第12條第3項：「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」其立法理由說明：「本條例對裁種大麻之行為一律依據第2項規定加以處罰，惟其具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植者，涵蓋範圍極廣，對違法情節輕微之個案，例如栽種『數量極少』且僅供己施用，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，有過苛處罰之虞，且亦無足與為牟利而大量栽種大麻之犯行有所區別，爰參照司法院釋字第790號解釋意旨，增訂第3項，對於因供自己施用而犯第2項所定之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，以達罪刑均衡之目的。」據此，法院於僅供自己施用而犯栽種大麻之情形，得依個案栽種大麻之場所、設備、規模、數量多寡、危害性、是否具商業性及營利性等各種因素，綜合判斷行為人種植大麻之犯罪情節是否輕微。
原判決依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以鍾聯暘、湯騏懋、郭佳俊等人之證詞，並參酌附表一所示之證據資料，而為前揭事實認定。並對上訴人所主張：其種植大麻符合犯情節輕微之要件云云，經綜合調查證據結果，未予採取，已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：上訴人雖係為供己施用而種植大麻，惟依上訴人於警詢時供稱：我向鍾聯暘、湯騏懋提議一起種植大麻，由我出資購買所需燈具及找工班人員種植大麻。鍾聯暘找場地，後來有洪孟杰與徐子翔加入。湯騏懋和郭佳俊負責種植及在網路上購買大麻種子。我及鍾聯暘、湯騏懋、郭佳俊4人約定均分收成大麻花；鍾聯暘於調查員詢問時供稱：上訴人跟我說支持他種植大麻，我可以取得比較便宜大麻，只要替他負擔一些開銷；湯騏懋於偵查時陳稱：上訴人指示我及郭佳俊種植大麻各等語。參以卷附栽種大麻苗圃設計圖所載，苗圃面積為7.5平方公尺，扣案附表一編號4至20、22至34所示之物，均係供本件栽種大麻所用之工具，其中生長棚有兩組、燈管多達85支，數量甚多；又依手機對話截圖所載：徐子翔表示：哥，今天工班完成20個「幼稚園」跟15個「克隆」；郭佳俊於警詢時證稱：「克隆」係指以剪刀將大麻植株剪下，「幼稚園」是指將大麻種子泡水。扣案大麻植株（即附表一編號35所示)就是我剪下的等語，參以扣案種子發芽率為50%等情。可見本件種植之面積非小、工具數量甚多，並有專業工班進駐以及指派專人看護、報告進度等情，足認上訴人栽種大麻之犯罪情節，難謂係「輕微」，不符毒品危害防制條例第12條第3項規定其中「情節輕微」之要件等旨，已敘明其論斷之理由。又依洪孟杰於調查員詢問時陳稱：鍾聯暘告訴我，他需要幫手，他可以支付薪水，我就介紹徐子翔給鍾聯暘。我依鍾聯暘指示，每次拿生活費及房屋租金約新臺幣(下同)2、3萬元給徐子翔。出事後，也請鍾聯暘給徐子翔的媽媽安家費(見他字卷第11、12、15頁)；鍾聯暘於調查員詢問時供稱：
我施用大麻時，買10公克大麻的費用超過1萬元。嗣上訴人說，我贊助他種大麻，負擔一些開銷，當作是「大麻的預付款」，10公克只要支付2、3,000元。我1個月給2、3萬元，至事發時，約支付10幾萬元。經介紹由徐子翔負責種植現場，我以手機與徐子翔聯繫、瞭解大麻種植情形。(見同上卷第27至30頁)；徐子翔於調查員詢問時供稱：鍾聯暘要我租房子，供郭佳俊組裝生長棚、種植大麻，我擔任種植大麻之看守人員，隨時報告進度，每月給我6000元生活費，並約定事成後再給我「8-10萬元利潤」。湯騏懋有幫郭家俊種大麻（見同上卷第126至127頁、第154頁)；郭佳俊於調查員詢問時供稱：湯騏懋找我種植大麻，我指示徐子翔整理環境及注意大麻生長狀況，現場查扣之100餘顆大麻種子是我交給徐子翔各等語（見同上卷第165至166頁、第182頁)。參以卷附法務部調查局鑑定書所載，扣案大麻植株4株、扣案大麻植株煙草檢品15包合計淨重約2公克(植物莖重量不計)，均驗出含第二級毒品大麻成分。又扣案大麻種子一包，發芽率50％，合計淨重0.8公克。另電子秤、種植架、濾桶、水桶均驗出大麻成分殘留等情(見同上卷第59至60頁)；卷附對話紀錄截圖所示：他想確認10kg是不是能「種100株」、今天有12個小朋友、會陸續補過來各情(見同上卷第229至230頁、第317頁、第319頁)；扣案筆記本記載：處理事項（包含風扇移動、空氣對流、溫度；確認工班燈照時間）、生長情形（「幼稚園」、「小學」、「國中」、「高中」。其中，「高中」預計8月中至8月底開，份量預估【80-90】公克）各節(見同上卷第65至67頁)。可見參與本件栽種大麻之人數合計6人，係有計畫、組織及分工，且參與成員可支領報酬、事成後可以分潤。況預期收成大麻多達80至90公克，扣案大麻植株有19顆，種子1百餘顆，並非少數幾株而已。綜合本件栽種場所係特地租用房屋，且具有一定種植設備及規模等情，原判決認定其犯罪情節難認輕微，自屬有據。又本件種植大麻之共同正犯徐子翔、郭佳俊，經臺灣南投地方法院111年度訴字第390號判決認定，其2人非供己施用而種植大麻，且情節非屬輕微等情，而依毒品危害防制條例第12條第2項規定，論處共同意圖製造之用而栽種大麻罪刑。徐子翔不服提起第二審上訴，復經臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第805號判決駁回其上訴確定在案，有各該判決書在卷可參。至於上訴意旨所指，另案認定其他共同正犯鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰等人供自己施用而栽種大麻等情，並參酌扣案大麻活株數量等具體情節，認本件種植大麻之情節輕微，因此依毒品危害防制條例第12條第3項規定論處罪刑等節。惟參考徐子翔、郭佳俊、鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰等人之判決結果，並非一致，可見另案採證、認事及用法之結果，未必正確無誤，不能單純援引另案之判決結果，據以指摘原判決採之採證、認事違法。另上訴意旨所指本院112年度台上字第5111號判決意旨，係說明於共犯多人種植大麻之場合，認定供自己施用之效力範圍，與本件係就種植大麻之情節輕重之認定，並不相同，無從比附援引，而為有利於上訴人之認定。又關於防制毒品危害獎懲辦法，係行政機關為鼓勵查緝毒品犯罪、核發獎金所訂定之行政規範，其就「毒品製造工廠」之定義與級距，乃作為計算獎金數額之標準，與毒品危害防制條例第12條第3項所定「情節輕微」之構成要件，其規範目的、對象及評價標準均不相同，係屬二事，無從逕為上訴人有利之認定。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，不能任意指為違法。上訴意旨，任意指摘：原判決未適用毒品危害防制條例第12條第3項規定論罪違法云云，顯係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己見，就原審採證認事之職權行使，漫為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、綜上，本件上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 王怡茹中 華 民 國 115 年 2 月 4 日